自2017年9月《关于开展律师调解试点工作的意见》颁布以来，我国律师调解试点工作已正式开展逾两年。在取得了大量开创性成果与实践经验的同时，也显现出了律师调解制度仍需进一步优化与提升之处。本文将对律师调解的主要困境进行分析，并从救济机制、事后审查制度、市场化与激励机制、宣传定位以及准入及考核等方面探索解决方案，试图找出破局之道，以期使律师调解制度获得更大的活力与发展。

随着我国改革开放和社会主义市场经济的深入发展，市场经济主体的多样性与经济行为的多变性、差异性不断变化，近年来各类民商事纠纷案件呈上升趋势。传统的民事诉讼替代机制或因专业性不足，或因成本过高，在很多情形下难以发挥作用。早在上世纪，撒拉特(A.Sanat)和费尔斯汀纳(W.Felstiner)关于当事人对于解纷方式选择的理论就认为:影响纠纷当事人选择诉讼的主要因素在于诉讼外解纷方式的多寡,当基层解纷方式多样并有效时,纠纷进入诉讼程序的数量就会大大减少[1]。反之，若基层解纷方式缺乏或无效时,大量的纠纷就会涌入法院由法院裁决。由此早已表明，进一步丰富诉讼替代方式，推行律师调解等多元调解方式，是节约司法资源是一味良方。但是，我国现有律师调解制度存在何种困境？是否可以有效破局？这是笔者在近三年参与律师调解实务与其他法律工作过程中不断探索与尝试的课题。 

2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，明确指出要建立律师调解制度。2017年9月，最高人民法院、司法部联合颁布《关于开展律师调解试点工作的意见》（司发通〔2017〕105号，以下简称《试点意见》），提出全面开展律师调解的探索与部署[2]。上述意见的印发，为我国探索并建立律师调解制度提供了有效的依据。

综合我国律师调解的实践情况来看，主要具有以下几点优势：一是专业性，相对于一般的人民调解来说，律师调解由于本身是专业的法律从业人员，能够在调解过程中对于案件未来的裁判结果进行有效预判，并能使得调解结果能在不过于偏离司法机关的判断的情形下，平衡双方利益；二是公正性，调解协议无法由律师调解员单方面作出，调解协议的产生必定需要双方当事人的认可，从而达到案结事了目的，其接近实体正义的概率可能会高于法院判决；三是高效性，作为专业的法律从业者，律师拥有从事调解工作的先天优势，可以有效提高调解的效率，降低当事人诉累。

同时，我国律师调解制度的运用，仍存在明显的风险与困境，包括间接利益冲突、虚假诉讼的可能性和市场化与公益性、公信力的冲突等突出问题。

首先，律师执业需要遵守全国各地律师协会颁发的利益冲突认定和处理规则，但这类文件主要规范的是对抗性案中的利益冲突。律师调解的专业性意味着，双方当事人容易在调解中受到律师调解员的影响，确认自己在纠纷中法律上的强势和弱势，从而影响对纠纷最终解决方式（如诉讼等）结果的预判。这一方面体现了律师调解的司法价值，即双方当事人对律师的专业性的信任，使得作为调解员的律师更容易说服双方，使得各当事人更为准确理性判断调解不成后的可能的法律后果，从而在法律框架内达成利益的相互兼容的解决方案[3]。但是，在另一方面，律师如果在调解中不中立，存在偏向性，其专业性反倒会加大各方当事人的信息不对称，在特殊情形下，甚至会为一些缺乏职业道德的律师利用调解优势和专业地位，损害一方利益，造成明显不公平的调解结果。特别是律师或其律师事务所与其中一方当事人及代理人存在直接或间接利益关系，如果该律师知情不报而担任了调解员，其促成签署的调解协议是否有效？相对于非专业性的人民调解来说，这一风险在律师调解中要巨大得多。

其次，虚假诉讼的问题已经多有冒出。由于强化诉调衔接的顶层要求，调解书可结合运用申请支付令或司法确认的方式，实现强制执行，律师调解也因此可能成为某些利益方架空司法审判，进行利益输送的通道。在缺乏充分监督的情况下，缺乏职业道德的律师介入担当律师调解员的，帮助双方形成实质虚假、表面合法的调解协议，获得司法确认，从而得以强制执行。当然，客观而言，该问题根源在于法院在调解案件中的参与度较低，局限于形式审查或书面审查，从而不可能如同诉讼程序那样充分地通过调查、质证等方式查明案件事实。况且，律师调解具有不公开性，利益可能受损的第三方可能难以发觉，难以及时提起第三人撤销之诉等方式维护自身权利。此外，由于律师对于各项司法程序更为熟悉，以律师调解形式进行的虚假诉讼隐蔽性更强，更为难以被发现，为法院进行司法确认带来了更多的难题。

第三，市场化与公益性、公信力的冲突也是律师调解的难点。《意见》对于律师事务所设立调解工作室收取调解费用的要求是“有偿低价”，且未对律师调解的补贴工作提出更为细化的要求，难免存在模糊与片面。律师调解作为律师行业的一种新的业务形式，市场化与多元化是其必然的趋势。市场化意味着律师调解如果是一种市场行为，其价格必然受到市场的调节，如果要求对律师调解业务收取较低费用，那么在诉讼或其他非诉业务能带来更高的收益的情形下，很多律师，特别是一些业务水平较高的律师，不愿意开展收益较低的律师调解业务，特别是在律师调解机制建立的初期，很多律师需要付出大量学习成本，较低的收费更会降低律师的积极性。多元化则意味着律师调解会呈现出不同的形态，随着律师调解的不断发展，为顺应社会需求，律师调解也会不断分化为不同的形式，例如可能会存在如下数类，一是为履行社会责任而进行的公益性律师调解，以低收费或不收费为主，依靠政府补贴，由行政机关和行业协会协调，这一类调解主要针对标的额较小的家事案件、较轻微的人身损害赔偿以及个人或较小群体的劳动案件等；二是针对较大额案件的民商事律师调解，此类调解立足于律师在法律上的专业性，律师需要在法律的框架内，有效地平衡并最大化双方利益，并给予双方一定的法律指导，站在专业角度对案件提出初步判断，促使调解协议达成，此类收费由市场调节，变化幅度较大；三是领域细分程度较高的专业律师调解，由某些细分领域的专业律师开展，主要针对一些专业性较强的争议，例如金融、医疗、知识产权、海事等领域，以高收费为主，市场性最强。然而，即使强调了对律师调解的市场化探索，我国目前对于律师调解的制度设计和指导意见仍主要针对第一类，完全依靠补贴的公益调解以及对市场化律师调解“收费低价”的要求，依然或多或少地体现了律师调解的公益性，这显然不利于律师调解的市场化与多元化发展。以调解案件较多的杭州中院为例，对于律师调解员的补贴也仅为1000元一件，而杭州高各基层法院，调解成功的补贴仅有200-260元[4]，与极低的补贴相对应的是复杂多样，耗时费力的调解工作，律师参与的积极性难以被调动，律师调解的水平也难以保障。据杭州中院统计，2018年上半年，律师参与调解数只占全市法院调解总数的10.83%。[5]

除了部分律师积极性不高之外，争议双方对律师调解员认同度低的这一社会认知因素也是律师调解的困境之一。很多律师在调解过程中甚至要刻意避免表明自己的律师身份，声称自己是法院工作人员，以获得当事人的信任，这对于发挥律师调解的优势是十分不利的。总体来看，上述困境与我国律师制度建立时间不长，后续救济措施过于滞后造成律师调解公信力不足，是直接有关的。争议中当事人从而更愿意相信有公权力背书或具有公益性质的组织或个人，甚至认为诉讼是最终乃至唯一的争议解决方案，这一心理是很多律师在调解实务中遇到的巨大障碍，也就导致了当事人对于律师调解的抗拒心理，使得调解工作难以开展。收费低律师积极性不高，公信力差当事人认同度不强，是目前律师调解制度运用的尴尬现状。

因此，对于我国目前处于试点中的律师调解机制，如何发挥优势，避免风险，是当前面临的重要问题。

首先，必须建立并完善对于瑕疵调解协议的全方位救济措施。  虽然目前《意见》规定了对于律师调解员的惩戒措施，但对于在此种情形下瑕疵调解协议的救济措施却存在一定空白。按照我国目前法律规定，对于瑕疵调解协议，按照《合同法》欺诈或显失公平申请撤销合同进行救济，但是对于证明合同欺诈或显失公平难度较大，为受到侵害的当事人带来了较大的负担。所以，针对瑕疵调解协议的后果与处理应制定特别的救济措施。一是可参考仲裁裁决的处理，对认为调解协议存在瑕疵的当事人，可以以提起诉讼的形式要求法院对协议进行审查，在这一过程中，追加调解律师以第三人身份参与，提交调解过程中的相关记录和证据，如果存在律师调解员误导导致显失公平的，要裁定予以撤销。二是应当对具有法律文书性质的调解书，在发生这种特殊的显失公平情形下，有必要延长其除斥期间至一年，更大程度保护当事人利益。三是，对于明显不公平和非真实意思表示的调解协议的判断标准，要在实践中不断研究与调整，在律师调解业务指导规则中列出负面清单加以约束，并及时出台相关司法解释与指导性案例进行明确，加强律师调解制度的司法保障，加强律师调解公信力。

其次，明确出台事后审查的操作规程。针对利用律师调解进行变相虚假诉讼现象以及利用专业地位误导当事人的行为，应当在赋予律师调解足够自由度与执行力的前提下，加强事后审查机制，建立惩戒与信用体系等考核制度，加大变相虚假诉讼及误导行为的违法成本。第一，必须要加强律师调解规范的制定，保证律师调解是在明确的准则规范下进行，要求律师调解员在参与案件调解时必须对其法律预判进行书面记载、留存于调解笔录中，并由当事双方签名，在法院备案。第二，各级法院或各级司法行政机关应当定期对于司法确认的案件进行抽查，在此过程中对于存在疑点的案件、同一当事人重复类似案件、以及案值较大的案件要严格审查，包括要求调解律师或双方当事人提交更为详细的证据材料及说明，与可能存在的利益相关方核实等方式，确认调解协议的合法性。第三，在执行阶段，建议在法院网站等设立律师调解案件执行专栏，对律师调解案件的执行公告进行标记与突出显示，加大相关第三方及时发现自身权利受侵害的可能。第四，要加强对于违规违法调解律师的惩戒力度。设立调解的行业禁入，高额罚款等，对于严重违法的律师调解员可处以停止执业甚至吊销律师证，加大违法成本，杜绝侥幸心理，在赋予律师调解更多的有效性的同时，减少各类违规行为的可能。

同时，强化律师调解的市场化与激励机制是本质要求。不同于英国、美国等国的司法体系中经常采用诉讼费用杠杆的方式引导当事人采取诉讼替代性方案。例如在美国部分州，如果当事拒绝先行采用诉讼替代性方案，法官可以采取提高诉讼费等惩罚措施[6]，我国诉讼费用采用标准化的收费方式，且费率相对于多数发达国家较低，这使得我国法院无法通过此种方式加强律师调解的普及率。加之在律师调解设立初期，调解率提高不明显，导致律师调解难以成为更多当事人的选择。在此情形下，加大运用市场和激励机制是在中国特有的司法体系下推广律师调解的有力手段。“在市场经济意识日益深入人心、公益理念尚不普及的时代，单纯的精神嘉许和微不足道的物质补贴无法对调解员形成实质性的激励。[7]”对于公益性和市场化的律师调解应当采取不同的机制，以加强律师调解员的主观能动性。对于公益性律师调解，应当参考法律援助的有关政策，尽量采取补贴形式，直接对律师个人进行补贴，并可按照律所律师的参与程度对律所进行奖励，减少在政府购买的情形下，形成垄断与利益输送的可能，同时，对于成功调解，避免了诉讼的律师，应当给予额外的补贴或奖励，标准应当高于提供诉讼案件法律援助的标准，因为通过调解解决的诉讼案件不仅产生了定分止争的社会效益，更进一步降低了司法资源的消耗，且通过调解方式解决案件的难度更大，对律师综合能力要求更高，理应提供更高的经济奖励。而对于市场的化的律师调解，由于仍处于探索与起步阶段，更适宜采取市场化与补贴相结合的方式，对于专业化的律师调解，应当加大补贴力度，鼓励更多高端专业律师人才在调解中发挥作用[8]。此外应当鼓励更多形式的调解，在形式上可参照各商事仲裁委员会的仲裁规则，发挥律师调解在形式上的灵活性，例如双方共同挑选调解律师组成调解组，设立专业律师调解员名单供当事人挑选等，依据不同的调解形式制定不同的收费标准。[9]同时，也可学习、借鉴英美法系的司法体系经验，设立专业的调解民间机构，运用民间机构的赢利性质，进行主动积极地介入与宣传，也使得调解逐步专业化，流程化，标准化。

此外，必要的宣传与明确的制度定位是确保律师调解制度发展的有力手段。律师调解难以普及的问题在很大程度上还需要通过宣传来改善。各法院、法律援助中心、甚至是街道办居委会等基层组织等可对律师调解的优势进行多种形式的宣传，通过传统报刊、宣传册以及新型的互联网手段让纠纷当事人了解并接受这种新的纠纷处理方式。也可鼓励律所及调解机构加强对于调解机制的宣传，鼓励当事人采用调解手段解决纠纷，并在诉讼成本的角度鼓励当事人选择在诉讼前达成调解协议。只有让当事人明确律师调解的定位，才能有效地推行律师调解。

最后，必须建立律师调解准入及考核机制。律师的主要职责依然是以诉讼及特定的非诉业务为主，大部分律师没有或很少接触过调解的工作，而即使是参与调解，也往往是作为一方的代理人，争取委托人的利益。一个优秀的律师不一定是一个优秀的调解员。因此，针对律师调解设定准入及考核机制，建立一套完整的方法论及道德体系就十分重要：一方面，通过公权力授予考核合格的律师以律师调解资质，可以在很大程度上提高律师调解员的公信力，使当事人更容易相信律师调解的作用和专业性，同时，有关当事人也可以根据特定细分领域寻找合适的律师调解员，有助于对症下药，也能有利于专业律师调解市场的发展；另一方面，针对律师调解员的职业道德，基本技能，进行定期培训与考核，既可以有效提升调解律师的调解水平，提高调解成功率，也可以对律师调解的职业道德进行监督与控制，提高中立性与可信度，进一步减少虚假诉讼现象。对于准入及考核的内容及方式，建议采用分级的方式以面对不同的律师调解需求。可以设立初级、高级、专业等不同阶段。初级的调解员，除调解的基本素养外，可以适当放松对于专业知识的考核，快速扩大专业调解人员的队伍，初级调解员只能在初级法院参与调解，解决初级法院调解队伍力量不足的困局。高级阶段更注重律师调解工作事务技能的考核，同时对于申请条件也可以设定调解数量及时间要求，高级调解员主要针对中院的调解需求，针对更为复杂的案件提供律师调解服务。专业调解律师则更加侧重于细分领域的专业性，例如设定金融、医疗、海事等领域的专业调解律师，在高级调解律师的基础上设立更多的专业化知识及实践的要求，可以参考目前各省市律师专业水平评定的相关规则，根据在专业领域的执业经验与专业水平，对已经取得高级认证的调解律师在其专业领域进行认定。

我国幅员辽阔，人口众多，经济结构也日趋复杂，对于司法资源有限，当事人诉累过高的问题，我国推行了多元化调解机制的措施，这就涉及到数个平衡与取舍的问题——如何在社会力量参与积极性与监督力度之间平衡，如何在市场调节与国家监管之间平衡，如何在社会力量参与争议解决的效率性与公正性之间平衡。司法是社会利益分配的关键机制，律师是司法实践中社会力量的重要体现，律师调解也必将成为我国维护社会大局稳定，保障人民安居乐业的一支重要力量。发挥律师调解积极作用的同时，对这一新型模式进行有效的监管，是我国需要在长期实践中逐步探索的重要问题。最终，中国律师调解制度下建立的律师调解员队伍，其职责与定位不仅仅是律师，更是调解制度中极为重要的参与者、是调解员中的专家成员！