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军民融合发展涉及知识产权法律问题探析

作者:丁华 李博翔 王国钢 2019-12-204997

内容提要:


本文[1]对军民融合发展领域所涉及的主要知识产权(专利、商标、著作权、商业秘密)进行了分析和厘清,就目前军民融合发展在知识产权领域主要面临的问题进行了探析,并针对军民融合知识产权领域面临的问题提出了针对性的解决建议。


关键词:军民融合 知识产权


一、军民融合的内涵、历史沿革和时代背景


(一)军民融合的内涵


军民融合的内涵,就是将军事领域和民用领域的各类资源(包括知识产权)进行合理的互通、利用、优化和整合,减少重复资源投入,避免资源浪费,提高军事和民用领域总体资源利用效率,从而推动国防建设以及社会经济的进一步发展。


我国通过军民融合发展战略,有利有效统筹经济建设与国防建设,兼顾国家安全和发展全局,军民融合是实现中国梦和强军梦的重要措施之一。


(二)军民融合历史沿革和时代背景


我国的军民融合历史沿革根据不同时期的历史背景情况,大致可以分为毛泽东时期的“以军为主,以军带民”、邓小平时期的“军品优先,以民养军”、江泽民时期的“军民融合,寓军于民”、胡锦涛时期的“军民结合,统筹发展”等各具特色的几个阶段[2]。


2015年3月12日国家主席、中央军委主席习近平在十二届全国人大三次会议解放军代表团全体会议上第一次明确提出“把军民融合发展上升为国家战略”[3]。


2017年1月22日中共中央政治局设立中央军民融合发展委员会,中央军民融合发展委员会是中央层面军民融合发展重大问题的决策和议事协调机构,统一领导军民融合深度发展,向中央政治局、中央政治局常务委员会负责[4]。


党的十九大报告中,在“决胜全面建成小康社会,开启全面建设社会主义现代化国家新征程”部分,正式把军民融合发展战略与科教兴国战略、人才强国战略、创新驱动发展战略、乡村振兴战略、区域协调发展战略、可持续发展战略一道确立为决胜全面小康的“七大战略”,明确把军民融合纳入新时代的强国战略体系,赋予军民融合发展战略在国家战略体系中的重要地位[5]。习近平总书记在党的“十九大”报告中进一步提出,要更加注重军民融合,统筹推进军民融合发展战略,形成军民融合深度发展格局。军民融合过程知识产权转化问题是军民融合大战略深入推进的工作重心[6]。


二、我国军民体系下主要知识产权类型分析


(一)  军民体系下知识产权的主要法律法规


军民两类体系下主要知识产权法律法规主要包括两类:


第一类是军民两类体系都适用的法律法规,包括但不限于《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《中华人民共和国科学技术进步法》、《计算机软件保护条例》和《中华人民共和国企业国有资产法》等;


第二类主要是军事领域特别规定的法律法规例如《中华人民共和国国防法》、《国防专利条例》、《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》和《军队企业国有资产产权登记管理办法》等。


(二)军民体系下知识产权的异同点分析


1、专利领域军民体系异同点分析


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图1:军民体系专利融合示意图


根据我国的专利制度,我国专利分为民事领域的普通专利和军事领域的国防专利。


国防专利和普通专利虽然都受到《专利法》保护和调整,根据《国防专利条例》及相关法律规定,笔者认为二种专利的主要区别包括:(1)保密要求不同,国防专利申请有保密要求,即申请国防专利的发明创造应当是保密的,且绝密级发明不得申请国防专利,而普通专利并无保密要求;(2)类型不同,普通专利有发明、实用新型和外观设计三种类型,国防专利只有发明一种类型;(3)专利申请权和专利权的转让限制不同,首先,国防专利申请权和国防专利权不得向国外的单位和个人以及在国内的外国人和外国机构转让,而普通专利的申请权或者专利权可以向外国人、外国企业或者外国其他组织转让;其次,国防专利申请权和国防专利权经批准才可以向国内的中国单位和个人转让,而普通专利的申请权或专利权的转让不需要经过批准,只有中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续;(4)公开程度不同,被授权的国防专利只在国务院专利行政部门出版的专利公报上公告该国防专利的申请日、授权日和专利号。国防专利机构应当将该国防专利的有关事项予以登记,并在《国防专利内部通报》上刊登;而普通专利的授权文本会清楚、完整地公开出来,并且公开的程度是能使所属领域的技术人员能够理解并实施该发明或者实用新型;(5)受理和审查机构不同,普通专利由国家知识产权局受理和审查,国防专利由装备发展部国防知识产权局受理和审查,具体工作由国防专利审查中心承担;(6)专利代理要求不同,委托专利代理机构申请国防专利的,必须委托国防知识产权局指定的国防专利代理机构。[7]


如图1(军民体系专利融合示意图)可以看到,军用领域的国防专利属于国家秘密,受到《保密法》的约束。属于国家秘密的国防专利同民用领域的普通专利之间因存在保密制度藩篱,难以很好地互通和融合;只有依法定程序经由法定机关依法解密后的国防专利,才能被依法公开,进而同民用领域的普通专利进行融合(合理的互通、利用、优化和整合),才能促进和提高军事和民用领域总体知识产权资源利用效率。


2、著作权领域军民体系异同点分析


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图2:军民体系著作权融合示意图


对于文学艺术作品的著作权方面,除涉及国家秘密按照《保密法》予以保密外,不涉密或解密后的军事领域作品著作权亦适用《著作权法》相关规定[8]。对于国防计算机软件、自然科学、社会科学和工程技术作品方面,笔者也暂未通过公开渠道查询到关于国防计算机软件、自然科学、社会科学和工程技术作品著作权的特殊规定,除涉及国家秘密按照《保密法》予以保密外,原则上适用按照《著作权法》和《软件登记条例》一般规定。


如图2(军民体系著作权融合示意图)可以看到,军用领域的作品如果属于国家秘密,受到《保密法》的约束。属于国家秘密的作品同民用领域的普通作品之间因存在保密制度的藩篱,难以很好地互通和融合;只有依法定程序经由法定机构依法解密后的国防作品著作权和不属于国家秘密的军事领域作品著作权,才能同民用领域的普通作品著作权进行融合(合理的互通、利用、优化和整合),才能促进和提高军事和民用领域总体知识产权资源利用效率。


3、国防领域国家秘密和民用商业秘密的异同点分析


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图3:商业秘密和国家秘密


国防领域所涉及的国家秘密适用《保密法》调整和保护,民用领域所涉及的商业秘密适用《反不正当竞争法》调整和保护,如图3所示二者的关系既有相交重叠部分(即同时属于国家秘密和商业秘密的情况),也有不同部分。结合公开资料及笔者总结,二者的主要不同点包括以下方面:(1)涉及的利益不同。国家秘密关系国家安全和利益,其内容涉及国家的政治、军事、外交和外事、国民经济和社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等领域。国家秘密一旦泄露,会使国家的安全和利益受到损害。而商业秘密仅仅是涉及权利人经济利益和竞争优势的信息,其内容也局限于与科研、生产、经营有关的技术信息和经营信息。商业秘密一旦泄露,损害的是商业秘密权利人的利益;(2)确定的程序不同。国家秘密必须依照法定的程序确定,依据国家有关部门保密范围的规定,确定国家秘密及其密级。商业秘密的确定没有法定的程序,只要符合商业秘密的基本条件,权利人又采取了合理的保密措施,就可以受到法律的保护;(3)处置权不同。国家秘密是一种公权,而商业秘密属于私权。国家秘密未经法律授权的机关审查批准,任何人不得擅自对外提供或转让。而商业秘密只要权利人自己决定,就可以参与市场交易,进行有偿转让或随意转让给他人,除非这种转让会对他人的权益或公共利益造成损害,否则是不受法律限制的;(4)法律责任不同。国家秘密一旦被泄露,损害的是国家的安全和利益,侵害的是国家的保密制度,对泄密行为人必须依照法律、法规追究其刑事责任或行政责任。商业秘密一旦被泄露,商业秘密的权利人主要可以追究侵权人的民事、行政和刑事法律责任;[9](5)保密期限不同。国家秘密存在一定的解密期限(绝密30年、机密20年和秘密10年),随着一些技术的公开,原本作为国家秘密来保护的技术已经没有必要继续作为国家秘密来保护。商业秘密只要不公开,不被公众所知悉,就可以一直以商业秘密的形式来保护。


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图4:军民体系商业秘密融合示意图


如图4(军民体系商业秘密融合示意图)可以看到,军用领域的商业秘密如果同时又属于国家秘密,则受到《保密法》的约束。属于国家秘密的商业秘密同民用领域的普通商业秘密之间因存在《保密法》所规定的保密制度的藩篱,难以很好的互通和融合;只有依法定程序经由法定部门依法解密后的国防领域商业秘密和不属于国家秘密的军事领域商业秘密,才能同民用领域的普通商业秘密进行融合(合理的互通、利用、优化和整合),才能促进和提高军事和民用领域总体知识产权资源利用效率。


4、国防和民用领域的商标异同点分析


商标注册和保护在军用和民用领域并无区别,军工企业和民用企业均可依法注册和使用商标,都统一适用《商标法》调整和保护。


现行的《类似商品和服务区分表(基于尼斯分类第十一版)(2019)》第13类为火器、军火及弹药、爆炸物和烟火,军用企业和民用企业均可依法在包括第13类在内的全部45类商品和服务上申请商标注册。


在注册商标领域,不存在《保密法》所规定的保密制度的藩篱,国防和民用领域可以实现很好的互通和融合(合理的互通、利用、优化和整合),提高军事和民用领域总体知识产权资源利用效率。


三、军民知识产权融合目前存在主要的问题


(一)“重保密、轻解密”问题。


如前文介绍国防专利是军事领域知识产权的重要组成部分。国防专利与普通专利制度的“公开性”不同,国防专利的“保密性”是其重要的特色,普通专利都是通过“公开”的形式换取对其垄断权利的保护,而国防专利由于关乎国防安全,所以在“保密”的形式下给予其专利权利的保护。


我国国防专利从“申请—受理—审查—转让—实施”的流程中都具有严格的保密程序规定,但对于国防专利解密程序的实施细则规定不足,另外《保密法》和《保密法实施条例》对泄露国家秘密相关法律责任有多条规定,但缺乏对不依法解密的法律责任的明确规定,对导致了我国在包括国防专利在内的军事知识产权领域“重保密、轻解密”现象的普遍存在。繁琐的保密程序以及不明确层层严格审批,困难重重的解密程序,严重阻碍了包括国防专利在内的军事领域知识产权的实施、运用,也不利于实施知识产权军转民,产生了大量“国防沉睡知识产权”,造成了军事领域知识产权资源的闲置和较低的利用效率。[10]


(二)“军转民”和“民参军”信息交流不顺畅问题。


国防工业长期处于封闭和半封闭状态,民用企业不了解军工先进研发成果,使民营企业难以利用到军工先进研发成果。另一方面,进入军工领域而军品采购范围小,招标信息传播渠道少,配套产品的市场开放和竞争度不够,特别是在竞争性采购制度尚不完善的背景下,军工集团为了扩大自身经营规模只将相关任务内部消化,使民营企业更加难以进入军工领域。[11]


军工先进研发成果用于经济建设和民营企业参与军工科研生产,知识产权信息沟通机制不顺是主要障碍。


(三)军民融合公共服务平台有待进一步完善。


当前我国已经建设了一些军民融合公共服务平台,例如“国家军民融合公共服务平台[12]”。军民融合公共服务平台已经开始探索促进军民领域的相互融合,取得了初步了效果,但仍存在如下问题,有待进一步完善:


1.网站内容缺失。

以“国家军民融合公共服务平台”网站为例,笔者检索时发现,部分栏目如政策法规等较为重要的以及标题栏目,其中没有文字和具体文件,仅是空白栏目,难以获取相关信息;


2、网站栏目设置缺失。

网站栏目主要面向“民参军”和军事保密系统内容信息交流,而“军转民”栏目尚缺失。


3.网站“技术需求”项下公告内容过于简单。

对于“技术需求”等涉及信息发布栏目项下的公告,部分信息公告叙述较为简单,仅用一句或是两句话概括项目的大致情况,缺乏必要的对接信息,不利于军民融合对接转化。


(四)知识产权成果产权归属和权利主体认识不清晰。


我国《专利法》第六条规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人”,而《国防法》第三十七条又规定“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有”。进而有观点认为,知识产权权利归属不明晰,难以有效开展国防技术转移,制约军转民最核心的问题是权利归属问题,顶层法律规定笼统,不具有操作性,缺乏促进知识产权转化方面的专门法律法规和相关政策[13]。


(五)军事领域知识产权利益分配和对知识产权创造者激励问题。


有观点认为,收益分配不明确,影响国防知识产权转化。一般专利利益分配已具有一定的法律制度依据,但是目前国防知识产权转化的收益分配还不明确,主要在于针对国防科技成果转化的收益分配,现行法律涉及甚少,即使有所提及,也大多不具有激励性[14]。


因此对于国防知识产权在取得的成果转化收益方面,如何在国家、承研承制单位以及研究人员之间进行合理分配,避免知识产权分配失衡问题,也是当前军民融合知识产权成果转移转化需要解决的问题。


四、解决军民融合发展涉及的知识产权问题的路径探析


(一)  需厘清国家秘密的边界。


厘清国家秘密的边界是促进军民知识产权融合的前提。现行国防专利的解密方式,可以由国防知识产权局主动进行解密;也可以由国防专利权人向国防知识产权局提出解密申请,经国防知识产权局审查后决定是否解密。负责解密的机关为国防知识产权局、国家专利局。申请解密的主体为国防专利权人。


为响应军民融合的时代形势,国防知识产权部门自2015年开始对已授权的国防专利开展密级审核工作,2017年3月已集中解密3000余件国防专利,以及通过全军武器装备采购信息网陆续发布解密国防专利信息2346件。[15]


虽然集中解密的方式效果明显,但笔者建议相关机关依据《保密法》第16条、19条和《国防专利条例》第6条规定,完善涉及军事领域知识产权解密的程序性和制度性规定,使解密工作常规化,明确负责解密的机关职责,完善解密评估流程,定期审查需要解密的国防知识产权;及时发布解密的国防知识产权信息,促进军事领域的解密后的知识产权向民用领域转化和融合。


(二)  融合统一国家秘密之外的军民知识产权的制度。


(1)需明晰军民领域统一的产权制度。


笔者认为《国防法》第三十七条“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有”的规定实际上同《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》中对相关知识产权权利人的规定并不矛盾。


如图5所示,在军事领域的知识产权完全可以参考地方国资管理法律法规,明晰军事领域知识产权的产权监管制度和知识产权的权利行使制度。


即:在军事领域知识产权行使制度方面,应当根据《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》等法律法规确定的军事领域的知识产权权利人(相关军事科研机构和军工企业),由军事领域的知识产权权利人(相关军事科研机构和军工企业)依法对外在行使知识产权相关权利,同其他民用领域的民事主体进行各种类型的知识产权转让许可等交易;在军事领域知识产权的产权国资监管制度方面,在进行相关军事领域的知识产权交易之前,如果涉及到国资监管关系的,相关军事领域的知识产权权利人需依法履行向相关军事领域的国资监管机构履行国资登记、评估、产权交易及备案手续。


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图5:军事领域知识产权权利人和

国资监管关系示意图


(2)需统一知识产权相关激励政策。


关于对知识产权创造人员的奖励和激励制度安排在已经颁布实施的相关法律法规中都有规定。例如:《专利法》第16条规定,被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。《专利法实施条例》第78条规定,被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于10%,作为报酬给予发明人或者设计人。《国防专利条例》第27条和第31条规定,属于职务发明的,国防专利权人应当将不少于50%的补偿费发给发明人。《促进科技成果转化法》第45条规定:科技成果完成单位未规定、也未与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额的,按照下列标准对完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬:(一)将该项职务科技成果转让、许可给他人实施的,从该项科技成果转让净收入或者许可净收入中提取不低于百分之五十的比例;(二)利用该项职务科技成果作价投资的,从该项科技成果形成的股份或者出资比例中提取不低于百分之五十的比例;(三)将该项职务科技成果自行实施或者与他人合作实施的,应当在实施转化成功投产后连续三至五年,每年从实施该项科技成果的营业利润中提取不低于百分之五的比例。国家设立的研究开发机构、高等院校规定或者与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额应当符合前款第一项至第三项规定的标准。


在以上法律法规的规定中,《促进科技成果转化法》对知识产权的创造者的激励程度最高。笔者从《实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》第14条规定内容分析,军事领域知识产权创造者的奖励和激励也应当适用《促进科技成果转化法》。


笔者建议应当根据《促进科技成果转化法》的规定,统一军事和民用领域知识产权的激励政策,根据《促进科技成果转化法》制定军事领域知识产权奖励和激励具体操作细则,促进军民领域知识产权更好的融合。


(三)  需完善由政府主导,众多专业第三方机构参与军民融合知识产权管理信息交换交易,促进网络平台做大做强发展。


针对当前我国已经建设的军民融合公共服务平台(例如“国家军民融合公共服务平台),促进了军民领域的相互融合取得了初步成效,笔者就该公共服务平台进一步提出如下完善建议:


(1)建议将负责审查解密和保密的国家机关加入到军民融合交易平台。

在军民融合交易中会经常涉及到保密和解密问题,如果能将相关审查解密和保密的国家机关加入到军民融合交易平台中,及时对交易中是否存在涉密和解密问题做出判断和处理,将会显著提高军民知识产权交易融合的效率。


(2)可邀请专业第三方机构加入现有军民融合交易平台。

可在做好保密工作的前提之下,有计划地引入知识产权评估机构、律师事务所和其他知识产权交易促进机构参与军民融合交易平台,有利于完善和提升军民融合平台的功能和服务能力。


(3)可联合其他专业技术交易平台,促进军民知识产权融合交易。

考虑到国内民用领域已经存在从事技术交易的专业机构,并且已经建立了不少从事技术交易的专业信息平台,例如“中国技术交易所”(网址:www.us.ctex.cn)、“上海技术交易所”(网址:www.stte.sh.cn)、“湖北技术交易所”(网址:www.hbjsjys.com)和“澳门高新技术交易所”(网址:www.macauex.org)。


笔者建议军民融合交易平台可以考虑同“中国技术交易所”、“上海技术交易所”、“湖北技术交易所”、“澳门高新技术交易所”等技术交易平台进行合作,充分利用已有的技术交易平台资源,促进军民技术转化和交易。 


[1] 本文根据2019年11月24日上海市锦天城律师事务所高级合伙人丁华律师在上海军民融合发展研究会和华东政法大学中国法治战略研究中心联合主办的“第三届法治战略论坛军民融合法律保障分论坛”的主旨发言整理。


[2] 任胜君.中国军工企业军民融合发展路径探析[J]. 中国军转民2011(4) : 36-39。


[3]手机央广网:习近平:把军民融合发展上升为国家战略,(来源:http://m.cnr.cn/news/20150313/t20150313_517988703.html,2019年12月18日访问)。


[4] 新华网:重磅!中共中央政治局决定设立中央军民融合发展委员会,(来源:http://www.xinhuanet.com/mil/2017-01/22/c_129457879.htm,2019年12月18日访问)。


[5] 十九大报告“新时代中国特色社会主义思想和基本方略”部分,把“坚持党对人民军队的绝对领导”作为坚持和发展中国特色社会主义主义的“基本方略”,强调要“确立新时代党的强军思想在国防和军队建设中的指导地位,坚持政治建军、改革强军、科技兴军、依法治军,更加注重聚焦实战、更加注重创新驱动、更加注重体系建设、更加注重集约高效、更加注重军民融合”。军民融合作为实现党在新时代的强军目标、建设世界一流军队的路径与方式,被纳入习近平新时代中国特色社会主义思想特别是习近平强军思想的科学体系,明确了军民融合在我们党的指导思想中的理论地位(来源:http://www.qstheory.cn/wp/2017-10/28/c_1121870331.htm,2019年12月18日访问)。


[6] 十九大报告“坚持走中国特色强军之路,全面推进国防和军队现代化”部分,明确了新时代军民融合发展的目标任务。具体内容可概括为:“一个原则、四个强化、一个深化、一个目标”。“一个目标”,就是“形成军民融合深度发展格局,构建一体化的国家战略体系和能力”,这是新时代军民融合发展的总目标(来源:http://www.qstheory.cn/wp/2017-10/28/c_1121870331.htm,2019年12月18日访问)。


[7] 参见《国防专利条例》第3条、第4条、第7条、第8条、第9条、第12条及第18条。


[8]人民出版社与孟昭瑞、中国人民革命军事博物馆侵犯著作权纠纷上诉案(抗美援朝军事摄影作品著作权一案)-(2004)高民终字第900号民事判决书,法院认为:确定该案所涉及的在特定历史环境下完成的作品著作权归属及其权利分配,应参照现行著作权法第十六条的规定,同时应考虑作品的创作条件和历史背景。涉案9幅摄影作品系抗美援朝期间孟昭瑞以原解放军画报社记者的身份受解放军画报社的指派拍摄的,应属于职务作品。孟昭瑞作为涉案作品的作者,享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利。


[9] 个人图书馆:商业秘密与国家秘密有哪些联系和区别,来源:(http://www.360doc.com/content/17/0303/18/9009195_633697776.shtml,2019年12月18日访问)。


[10] 参见东方网:军地代表委员热议国防专利解密:唤醒“睡美人”,来源:(http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/china/20170309/u7ai6579545.html,2019年12月18日访问)。


[11] 参见王海佼. 民用企业进入军工领域的障碍及其应对措施初探[J]. 全国商情(经济理论研究). 2007(3):27。


[12] 国家军民融合平台网址:http://jmjh.miit.gov.cn/index.shtml,主办单位:中华人民共和国工业和信息化部、国家国防科技工业局,承办单位:国家国防科技工业局信息中心(国家军民融合公共服务平台运行管理办公室)。


[13] 焦文慧等. 军民融合领域知识产权双向转化实践问题分析与建议[J]. 航天工业管理,2019(5):32。


[14] 焦文慧等. 军民融合领域知识产权双向转化实践问题分析与建议[J]. 航天工业管理,2019(5):32。


[15] 国防部:军委装备发展部助力军民融合深度发展-首次集中发布国防专利解密信息,(来源:http://www.mod.gov.cn/topnews/2017-03/07/content_4774683.htm,2019年12月18日访问)。