一、问题的提出

案例1：W自2009年起就职于Y公司，负责中国大陆的市场推广，工作地点主要在北京。Y公司注册地及总部均为上海。2017年3月，Y公司因全球产品结构及经营策略调整，欲关闭其在北京的办事点，与W协商并邀请其前往上海办公室工作。

经过几番协商，W因离河北老家太远、探亲不便为由而最终拒绝前往上海，并且未按照Y公司规定的日期前去报到。Y公司后以W旷工而停发工资，造成了事实上单方解除劳动合同的后果。W遂向劳动仲裁委申请仲裁，请求Y公司支付相应的工资及经济补偿金等。

此案中涉及的关键问题是：W不去上海办公室报到，Y公司可否视其为旷工？协商未果，Y公司可否以“客观情况发生重大变化”而解除劳动合同？

二、现行法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》（1995年1月1日施行）第二十六条第四款：“本条中的‘客观情况’是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”

上述两项规定是现行法律对劳动法领域“客观情况发生重大变化”的规定，这也是情势变更原则在劳动法领域的体现。但对何种情形构成客观情况发生重大变化的条件，目前劳动法律、行政法规并无列举性规定。下文试图从实质要件、程序要件、限制性规定等方面来进行阐述，以抛砖引玉。

三、构成“客观情况发生重大变化”的实质要件

客观情况既包括用人单位的原因，也包括劳动者自身的原因。劳动合同法第四十条前两项规定了因劳动者的种种情形，第三项规定逻辑推论是有关用人单位的客观情形。

1、客观情况的界定。

笔者认为可以分为三种情况：第一，不可抗力；第二，企业的自主经营权；第三，其他客观原因。

不可抗力因素按照民法通则的规定是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，这里包括了自然条件因素（如自然灾害）、 政府行为（如征收、征用）、 社会历史因素（如罢工、骚乱、战争）等。

企业依法享有自主经营管理权，有权对自身的经营状况进行调整。例如用人单位升级转型、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等，属于企业对自身的自主经营调整，可以认为属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。 如《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》规定了企业转型升级过程中，因客观情况发生重大变化劳动合同的变更与解除适用问题。

其他客观原因，包括因国家产业政策调整、市场变化导致用人单位的生产经营环境发生重大变化；全球性经济危机带来的变化等。

2、重大变化须发生在劳动关系建立之后、终止之前。

按照合同法的观点，只有情势的变更发生在合同成立之后、合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。在订约时，发生的情势变更不得适用此原则。由于劳动关系与民事关系的不同，劳动关系更看重事实劳动关系的建立及履行。在此强调的是，只有在劳动关系建立之后、终止之前发生的重大变化，才适用劳动合同法第四十条第三项的规定。

3、重大变化的发生须为当事人不可预见，并不可归因于当事人。

不可预见性，指所发生的情形应当属于订立劳动合同时，双方都无法预料该客观情况的发生。这种不可预见一方面是指变化的客观性，不是因劳资双方主观原因所产生的；另一方面是指缺乏预见的可能性或虽然能够预见，但难以避免。

不可归责性，即劳资双方当事人，尤其是据以解除劳动合同的用人单位无法控制该情况的发生。如上级政策的改变导致原岗位被撤销或企业破产、关闭等情形导致原岗位不存在。相对而言，用人单位主观可控的情形有企业的合并、分立、变更法定代表人、变更企业名称、经营场所装修改造等。

4、变化的程度须达到致使劳动合同无法履行，若继续履行将显失公平。

如果因为某一情形的发生，继续履行劳动合同将会对用人单位造成损害，或者将对劳动者造成不利影响，导致劳动者收入、劳动保护、工作便利程度、体力繁重程度等切身利益受损，此时应可适用客观情况发生重大变化解除劳动合同。

但有些情况下，即使用人单位客观情况发生重大变化，但不必然导致劳动合同无法继续履行。例如公司部门撤销，劳动者所在的岗位不复存在，但不等于劳动合同无法履行，用人单位应提供其他的相类似的岗位选择，只要劳动者愿意变更工作岗位，劳动合同仍可继续履行。

如案例1中提到的工作地点变更，也要分为两种情况来看。如果是同城之内工作地点的临时变更，用人单位基于生产管理需要对劳动者工作地点进行暂时性调动的，不会使得劳动者的权利义务发生实质性变更，劳动者应当服从安排，不按时报到可视为旷工。但如果是跨行政区域间的变更，则使得劳动合同当事人法律关系变动甚大，如果劳动者不能接受，则已经无法从原合同中找到合意基础。在协商无法达成一致的情况下，劳动者不按时报到恐怕不能视作旷工处理。用人单位得以解除劳动合同，但须支付相应经济补偿金。

又如，在地方性的司法实践中，对于“企业搬迁”这种类型的变化，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》第五条表明深圳市司法实践区分了行政区域内搬迁和行政区域外搬迁，并赋予不同的法律效果。

四、适用劳动合同法第四十条第三项解除合同的程序要件

实际操作中，用人单位最容易忽略的是客观情况发生重大变化、原劳动合同无法履行时，该通过怎样的程序解除劳动合同才能把风险降到最低。实践中，因操作程序不符合法律规定导致企业败诉的案例不胜枚举。

1、须与劳动者进行协商，且协商未达成一致协议。

当用人单位确实属于法定的客观情况发生重大变化，且导致劳动合同无法履行的，用人单位应与劳动者就是否变更劳动合同进行协商。而且，协商过程可以是用人单位提供相类似的岗位选择给劳动者，听取劳动者的意见。最后，双方经协商而未能达成一致协议的，用人单位才能解除劳动合同。

判例1：（2014）沪一中民三（民）终字第1788号

袁某于2003年2月入职锡山公司工作，后转入凯裕公司。2014年3月13日，凯裕公司书面通知袁某“因目前市场不景气，导致我司业绩大幅下滑……经我司研究决定，自2014年4月31日起撤销您所在工作岗位，同时我司也无其他合适的工作岗位安排您继续履行”，故解除劳动合同。经审理，一、二审法院皆认为，凯裕公司无法提供有效证据证明劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，以及其已就变更劳动合同内容与袁某进行协商，最终认定为凯裕公司违法解除劳动合同。

2、有工会的用人单位，应事先将辞退理由通知工会。

用人单位应当在行使该权利之前将理由通知工会并听取其意见，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条明确规定，用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第四十条情形规定时，用人单位事先通知工会成为必须履行的法定程序，未事先通知工会就单方解除劳动合同，属于程序上违法，就是违法解除劳动合同。

当然通知工会的程序可以在起诉前补正。用人单位应当注意相关程序证据的保留和搜集。

3、提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月代通金。

用人单位在解除劳动合同通知书中需列明辞退原因。如果是试用期员工，在辞退前还需向员工书面说明辞退理由，公司保留员工签收文件。

4、足额支付经济补偿金。

在待遇支付上，用人单位应当主动履行其义务，及时足额支付被辞退的劳动者经济补偿金。

判例2：（2013）熟民初字第0132号

周某于2007年12月进入白雪公司工作，最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同。2012年7月，根据市政府要求，白雪公司须整体搬迁至市内另一工业园区。周某因路远不便等原因不同意到新厂上班，经几次协商未果，公司以周某旷工为由解除了劳动合同，并未支付代通金及经济补偿金。经审理，一审法院认为，该案情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。白雪公司与周某协商未能达成协议，可以提前30日书面通知周某解除劳动合同，也可以额外支付一个月工资后解除劳动合同。另外，还需向周某支付经济补偿金。遂按如上所判。

在案例1中，Y公司没有支付代通金及经济补偿金，在劳动仲裁时避免不了最终还是要向劳动者支付以上费用。

五、限制性规定

需要注意问题之一，本文探讨的情形一般只适用于个别劳动合同的解除。《劳动合同法》针对企业还特别设置了裁员程序，企业如果因为客观经济形势发生变化等原因解除劳动合同时，一次性解除人数超过二十人或者不足二十人但超过劳动者总数的百分之十的，均应按照《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序进行，而不能适用客观情况发生变化解除。《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》第二十七条关于裁员的规定同样不能适用客观情况发生变化解除。

需要注意问题之二，在适用客观情况发生变化时，不能与劳动法的特殊保护制度相悖。《劳动合同法》中规定了很多对劳动者的特殊保护制度，例如最低工资制度、特殊人群的保护、工时限制、劳动合同解除后的经济补偿等等。这一系列制度构成了《劳动合同法》的基础，是无论何时都不应当被突破的，即使是在适用情势变更原则的情况下。例如，在运用情势变更原则对劳动者进行减薪的过程中，不允许突破最低工资的底限，也不能要求劳动者超时工作而不支付加班工资；在运用情势变更原则进行裁员的过程中，法律不允许裁减的人员（例如怀孕的妇女）仍然是受到保护，不允许裁撤等等。

六、结语

司法实践中，仲裁委、法院对这一情形适用的把握原则一向从严。这一原则适用的复杂性在于，对于“客观情况发生重大变化”的界定很难作出科学划分，对“客观情形”、“重大变化”的判断皆属于仲裁委或法院自由裁量的范围。而各裁决部门之间也存在对此问题认定标准不一、争议较大的情况。

但用人单位若在事实理由上、解除程序上以及经济补偿待遇方面都做得合法合理，也会得到支持。

作者声明：

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2、本文内容仅代表作者个人观点，不足之处请批评指正，作者对外不承担责任。

附：部分相关法律法规

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第十二条   建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；

(二)生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

3、《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》

第二十七条 用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。

4、《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》（粤人社规〔2013〕3号）

（四）关于劳动合同变更与解除问题。企业转型升级过程中，订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，企业应当与职工平等协商，协商达成协议的应当采用书面形式变更劳动合同；经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，企业可依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同并依法支付经济补偿。

企业与职工协商一致，可以解除劳动合同并依法支付经济补偿。

……

5、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》

第五条 用人单位经营地址变更，劳动者据此提出解除劳动合同的经济补偿金问题

用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持。

用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动法》第二十六条第（三）项的规定，对劳动者要求支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持。