新型冠状病毒肺炎（英文名为：“Novel coronavirus pneumonia”，简称“NCP”）自2019年12月末发现确诊患者至今，已有超过4万人确诊。受该疫情影响，全国大多数企业自2020年一月底至二月初停工停产，经营暂时性中断，且迄今为止，较多企业已暂停正常营业活动超过一月。受该疫情影响，国内出口型企业尤其是涉及从事跨国设备交付、海外油田服务作业等石油行业企业是否能够依据其与国外合作伙伴签署的约定适用外国法律的合作合同援引“艰难情事”及“不可抗力”条款延期履行原合同约定义务甚至解除合同有必要予以探讨。

一、   新冠肺炎疫情中的“艰难情事”与“不可抗力”

一般而言，艰难情事（Hardship）和不可抗力（Force Majeure）是指合同订立后发生的，导致合同履行受阻而对合同效力产生影响的特定事件。合同履行以外受阻可能对合同产生两种效果：一是致使合同履行不能，二是合同履行虽然可能，但合同的继续履行将导致合同当事人利益严重失衡，或使合同履行之目的难以实现。“艰难情事”及“不可抗力”均系合同履行意外受阻的免责情形，但需注意的是，如当事方拟在合同履行过程中援引“艰难情事”及“不可抗力”予以免责，其大前提应当是“艰难情事”及“不可抗力”情形确系合同正常履行过程中发生，且在此之前当事方并未因合同履行产生其他实质违约行为。

此外，针对我国企业与国外合作方如拟针对正在履行中的合同援引“艰难情事”及“不可抗力”予以免责，其起始时间应当明确为2020年1月31日，即世界卫生组织于该日依据《国际卫生条例（2005）》之规定正式将此次疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”。据此，WTO各成员国需迅速做出回应并负有法律责任，此日后各国纷纷采取不同的国际贸易以及国际交通管制等紧急政策。

二、   全球主要国家、国际条约针对“艰难情事”及“不可抗力”的法律边界

本文主要选取以英美法系中为代表的英国、美国及大陆法系中为代表的德国、法国，以及《联合国国际货物买卖公约》中针对“艰难情事”及“不可抗力”的相关规定，以期为我国企业在从事涉外商事活动中可能涉及的免责情形给予法律分析。

（一）英国法

针对“艰难情事”及“不可抗力”情形，英美合同法中主要运用“合同落空”（the concept of frustration）及“商业不能”（commercial impracticability）等概念调整合同履行意外受阻时合同效力问题。依据英国法，下列几种情况往往可能被法院判定为属于合同落空：

（1）履行不能，包括客观上的履行不能和法律上的履行不能，至于该暂时性的履行不能是否构成“合同落空”，需取决于这种履行不能产生的后果的严重程度。

（2）合同目的落空，指合同订立后情况发生根本性的变化，致使合同目的无法实现。

（3）履行过于艰难，即合同订立之后，情况发生根本变化致使合同履行异常艰难，合同虽非完全不能履行，但当事方原先订立合同所依据的客观事实已不复存在。

（二）美国法

美国法继受了英国法的相关学说，同时结合更富有弹性的“非现实可行性”（Impracticability）标准以解决“艰难情事”及“不可抗力”的情形，即“商业不能”（Commercial inpracticability）。

美国法中关于商业不能的具体规定，主要体现在《美国统一商法典》2-615条及《美国合同法第二次重述》第261条，“商业不能”的要件包括四个：

（1）由于意外事件的发生致使合同履行不能或者不现实。

（2）该意外事件之发生不可归责于主张免责一方当事人。

（3）该意外事件之不发生为合同成立的基本条件，而是否为合同成立的基本条件，应依合同的具体内容及当时的环境作出具体判断。

（4）提出免责请求的一方当事人并未表示愿意承担该事件产生之风险。

（三）法国法

大陆法系主要以“情事变更原则”和“不可抗力原则”解决合同履行意外受阻的相关法律问题。目前的法国法拒绝承认“情事变更原则”。目前法国法下调整合同履行不能的主要系“不可抗力原则”，此外，还有“不可预见理论”。

法国法下关于不可抗力的主要规定见《法国民法典》第1147条及第1148条，且依据法国法，不可抗力应同时具备三个条件：

（1）不可抵御性；

（2）不可预见性；

（3）外在性：即为债务人自身原因之外的事件，即债务人无过失。

（四）德国法

德国关于履行不能的规定见《德国民法典》第275条即“倘合同订立之后，非因债务人或其雇员之过失，债务履行发生法律不能或事实不能，债务人可予免责。”

此外，德国采用有条件的承认情事变更，并将“法律行为基础”理论作为处理情事变更问题的固定见解。

（五）《联合国国际货物销售合同公约》

《联合国国际货物销售合同公约》（简称为“《公约》”）第79条对当事人免责的情形予以规定，根据《公约》第79条第（1）款的规定，不履行合同一方当事人在符合以下3个条件时免责：

（1）必须是由于该方当事人不能控制的障碍使其不能履行合同义务；

（2）该障碍为该方当事人在订立合同时不能合理考虑到的；

（3）这种障碍的发生及其后果是没有理由事先要求该方当事人能够避免或克服的。

同时，《公约》要求不能履行义务的一方当事人必须将其遇到的履约障碍及其影响及时通知对方当事人，并规定这项通知应以对方当事人收到才能生效。

三、   跨国油服行业可能援引“艰难情事”及“不可抗力”的情形

（一）油服行业设备销售领域

油服行业直接可能因本次疫情影响援引“艰难情事”及“不可抗力”的情形的为其钻井、录井等油田服务工具、设备的销售受进出口管制的影响无法正常按照合同约定的期限到港运输、按期交付。

针对该类情形，如果合同中已明确约定“艰难情事”及“不可抗力”条款，企业可以主张通过该条款免除因疫情导致的履行迟延或履行不能的责任。一个合同中的艰难情事及不可抗力条款是否适用于本次疫情是由各国法院最终决定的；法院会个案分析每个合同中的不可抗力条款的具体措辞和撰写方式。

如艰难情事及不可抗力条款的表述明显较为模糊，如仅列举“战争”、“自然灾害”、“政府行为”及“不可控事件”，合同相对方可能因此主张传染性疾病并非上述可免除的责任范围。总之，一个合同中的艰难情事及不可抗力条款是否包含当前疫情，要由每个条款的具体内容决定；各国法院会对每份合同做出个案解释和分析。

（二）钻井大包服务下等停费的支付

在跨国油田服务合作中，由于油井、气井的勘探周期长，钻井录井等工作耗时较长且钻井、录井过程中必须嵌入合理的关井作业时间，钻井队多以周期性方式开展工作且业主方与承包商多以签署大包服务协议（Turnkey service agreement）的方式达成合作。必要且合理的等停费条款系钻井大包服务协议的组成部分，然而，受本次疫情影响，如大包服务协议之下因等停费的支付在业主与承包商之间发生争议，是否可援引“艰难情事”及“不可抗力”条款暂停超出合理范围之外的等停费的支付系合作双方需考虑的问题之一。

如笔者根据以往经验整理出某份《钻井大包服务协议》中关于等停费的条款如下：

1.   承包商的钻井设备和作业人员抵达施工现场之后，因等待公司的指令或处理有关关系而耽搁时间的，公司应向承包商支付合理的等停费。

2.  “等停费”不适用于一次性付款项目。它只在下列情况下才适用：

带人员的等停费适用于整个项目执行期间，若因公司或承包商的行为，包括但不限于作业团队、设备和工具无法按时动迁至下一个工地，且延时超过了10天，或因公司或承包商的原因导致的钻井失败、发生事故等，且延时超过了10天，导致承包商工作出现的暂停，则公司或承包商将以此费率作为付给另一方的损失赔偿的计算基础。

不带人员的等停费。假如公司或承包商的计划出现重大变更，或因公司或承包商的其他原因使钻机出现较长时期的暂停或中止，但公司又需要设备在现场待命的情况下，承包商可将人员暂时复原，设备原地待命。在此，可按照附件-C中“不带人员的等停费”，作为双方计算给对方因等停的损失补偿。

结合上述关于等停费条款的约定可知，如因疫情原因导致合作双方对等停费的支付期限发生争议，需区分“带人员的等停费”与“不带人员的等停费”的支付，且需结合个案对可能构成“公司或承包商的计划的重大变更”的情形予以分析，如因疫情导致公司或承包商不得不对钻井服务作业计划予以调整是否可以认定为“重大变更”需进行逐一判断。

此外，针对油田服务行业的特殊情形，该类钻井大包服务协议中除对“艰难情事”及“不可抗力”情形予以明确约定外，还需进一步考虑如确遭遇上述情形时，合作双方应当承担的具体费用包括哪些。如笔者整理服务过的钻井服务企业的相关协议时发现，如因艰难情事及不可抗力导致合同继续履行确有困难的，承包商可能获得的赔付主要包括以下两方面：

1.   若于开工日期之前终止，那么承包商不会收到任何性质的报酬，但不包括承包商根据本协议已挣得的所有或部分动迁费（如有）；及

2.   若于开工日期之后终止，那么承包商应有权获得以下：

（1） 动迁费；

（2） 承包商在终止之前根据本协议正当获得的报酬；以及

（3） 配件及物料费，包括但不限于所有依据本协议实际采购的钻井液、完井材料、固井材料的费用，但承包商无权获得返迁费。

四、   拟援引“艰难情事”及“不可抗力”条款免责的相关建议

（一）尽快沟通谈判，避免贻误时机

根据英国金融时报及我国网易新闻等报道可知，近日受新冠疫情影响，某国内大型央企旗下LNG（液化天然气）进口企业对境外卖家发出不可抗力告知书，称因收货港关键人员自我隔离无法按期到岗，该公司无法正常履约，且该影响尚不知何时消除。但境外卖方明确拒绝接受该不可抗力告知书。

笔者认为，基于“艰难情事”或“不可抗力”能够被认定的免责情形的条件十分严苛，且逐案认定的方式具有较大的不确定性。为避免我方企业坚持援引“艰难情事”或“不可抗力”条款免责却最终贻误商机，笔者认为，如我方企业确受疫情影响导致履约不能或需延期履约，应当首先就具体情形与交易对方进行商业谈判，协商解决方案，审时度势，尽可能降低双方损失。

（二）明确发函告知

针对当前疫情，2020年2月10日全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟答记者问时明确指出：“为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”[1]

鉴于此，受影响的国内企业如拟向合同对方主张不可抗力，需首先按照我国程序向贸促会申请开具不可抗力事项的证明文件。据悉，2020年2月2日，中国贸促会已向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，助力企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，该证明书的文件样式如下：[2]

上述不可抗力证明文件系我国官方出具的具备证明力的文书，但除上述证明文件外，拟援引不可抗力予以免责的当事方需在疫情发生后尽快向合同对方发函，明确因本次疫情影响导致的合同履行迟延或履行不能应属能够抗辩的情形。尤其是如拟援引“艰难情事”予以抗辩，则由于我国贸促会并无针对该类情形开具相关证明文件，发函显得更为紧迫和必要。

诚然，合同对方所在国家不一定承认我国开具的“不可抗力事实性证明”，该证明不能保证一定免除合同责任，但该证明文件及函件的出具至少能够向该国法院展示我国企业面对疫情时积极与合同相对方沟通、商谈解决方式的行动，且有利于各国法院在其国家针对我国已给予相应的限制措施的情况下结合个案作出最终是否能够免除合同责任的认定。

（三）个案分析

本次疫情是否构成艰难情事及不可抗力切莫“一刀切”。在决定企业是否可以免除合同责任时，各国法院会对每个企业受到疫情的具体影响进行个案分析。企业必须向法院提供充足的证据证明其具体受到何种影响以及受到影响的程度。法庭会依法审查企业所处行业的特点，企业的业务模式，是否存在部分履行合同的可能，是否可通过任何替代方案来履行合同，以及替代方案的成本和可操作性等诸多因素。

因此，个案分析及个案判断之下，各国法庭会根据自由裁量权，对每一个个案进行判定。在此也提示我国企业如面临援引“艰难情事”及“不可抗力”情形时，应当结合合同的约定、实际损失的起始时间点、是否发函及申请开具不可抗力证明文件等因素综合维权。

[1] 援引自环球网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658194986724806483&wfr=spider&for=pc

[2] 援引自雨果网，https://www.cifnews.com/article/59788