【反垄断】与【知识产权保护】在属性上有着一定的共同目标，知识产权保护通过保障知识产权人的专有权，鼓励创新和技术间竞争，进而推动产业升级、提升消费者体验和经济运行效率。反垄断是通过反对垄断行为，直接保护竞争，包括保护不同技术之间的竞争，来推动技术进步、保护消费者利益和社会公益。然而，任何权利一旦“过度使用”，突破了权利界限，将产生新的法律问题。本文结合现有的法律法规以及政府部门发布的指引性文件，探讨关于在反垄断的体系下，“滥用知识产权”可能引发的相关问题。

首先，关于垄断行为，在我国的《反垄断法》第三条中已经有了明确的定义，“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”

那么，行使“知识产权”的过程中，何以会触发反垄断问题呢？《反垄断法》第五十五条进行了明确规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

综上，虽然知识产权的权利人在行使相关权利上已经有了专门的法律法规予以明确，且不适用于反垄断法。但是，如其行使权利的行为涉及“排除、限制竞争的”，同样受到《反垄断法》的约束。

为明确上述有关“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”的定义。国家工商行政管理总局（现市场监督管理总局）于2015年4月7日发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（国家工商行政管理总局令第74号，以下称“禁止规定”）中，规定了“本规定所称滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为（价格垄断行为除外）。”由此可知，分析知识产权行使过程中，是否涉及“实施垄断协议（非价格）”以及“滥用市场支配地位”将成为滥用知识产权排除、限制竞争行为所考察的重点。

另，根据国务院反垄断委员会于2017年3月23日发布的.《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（以下称“意见稿”），又对经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为又进行了完善和补充，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为不是一种独立的垄断行为，是指经营者在行使知识产权或者从事相关行为时，达成或者实施垄断协议，滥用市场支配地位，或者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”意见稿的表述也充分的对应了反垄断法第三条有关垄断行为的定义。为今后考察滥用知识产权可能触发的反垄断法上的问题，提供了指引。

笔者将本文分三篇，分别从关于达成、实施垄断协议（上篇）；关于滥用市场支配地位（中篇）；关于涉及知识产权的经营者集中以及其他情形（下篇）对反垄断与知识产权交叉问题进行归纳和探讨。

1.垄断协议

根据《反垄断法》的规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。主要包括如下几种类型“（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易”如经营者之间或与交易方之间，在行使知识产权的过程中达成或实施了符合上述条件的“垄断协议”，则将可能面临反垄断执法机构的调查和处罚。

然而，由于《反垄断法》主要针对原则性问题进行规定，而知识产权行使又有别于一般的生产、采购关系。虽然《意见稿》尚未作为正式的生效法律文件，但对于“涉及知识产权”的垄断协议的内容进行了细化和说明，在实务上为经营者提供了重要的参考方向，具体如下：

(1)联合研发。意见稿中联合研发指“经营者共同研发技术、产品等，及利用研发成果的行为。”分析联合研发对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：“（一）是否限制经营者在与联合研发无关的领域独立或者与第三方合作进行研发；（二）是否限制经营者在联合研发完成后进行研发；（三）是否限定经营者在与联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使。”（第六条）

(2)交叉许可。意见稿中交叉许可是指“经营者将各自拥有的知识产权相互许可使用。”分析交叉许可对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：“（一）是否为排他性许可；（二）是否构成第三方进入相关市场的壁垒；（三）是否排除、限制下游相关市场的竞争。”（第七条）

(3)独占性回授。意见稿中回授是指“被许可人将其利用被许可的知识产权所作的改进，或者通过使用被许可的知识产权所获得的新成果授权给许可人。如果仅有许可人或者其指定的第三方有权实施回授的改进或者新成果，这种回授是独占性的。” 通常情况下，独占性回授对相关市场竞争产生排除、限制影响的可能性更大。分析独占性回授对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：“（一）许可人是否就独占性回授提供实质性的对价；（二）许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授；（三）独占性回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中，使其获得或者增强市场控制力；（四）独占性回授是否损害被许可人进行改进的积极性。如果许可人要求被许可人将上述改进或者新成果转让给许可人，或者其指定的第三人，分析该行为是否排除、限制竞争，同样考虑上述因素。”（第八条）

(4)不质疑条款。意见稿中不质疑条款是指“在与知识产权许可相关的协议中，许可人要求被许可人不得对其知识产权有效性提出异议的一类条款。” 分析不质疑条款对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：“（一）许可人是否要求所有的被许可人不质疑其知识产权的有效性；（二）不质疑条款涉及的知识产权许可是否有偿；（三）不质疑条款涉及的知识产权是否可能构成下游相关市场的进入壁垒；（四）不质疑条款涉及的知识产权是否阻碍其他竞争性知识产权的实施; （五）不质疑条款涉及的知识产权许可是否具有排他性；（六）被许可人质疑许可人知识产权的有效性是否可能因此遭受重大损失。”（第九条）

(5)标准制定。意见稿中标准制定是指“指经营者共同制定在一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准。” 具有竞争关系的经营者共同参与标准制定可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：“（一）是否排除其他特定经营者；（二）是否排斥特定经营者的相关方案；（三）是否约定不实施其他竞争性标准；（四）对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制。”（第十条）

(6)其他限制。经营者许可知识产权，还可能涉及下列限制：“（一）限制知识产权的使用领域；（二）限制利用知识产权提供的商品的销售渠道、销售范围或者销售对象；（三）限制经营者利用知识产权提供的商品数量；（四）限制经营者使用具有竞争关系的技术或者提供具有竞争关系的商品。分析上述限制对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：“  （一）限制的内容、程度及实施方式；（二）利用知识产权提供的商品的特点；（三）限制与知识产权许可条件的关系；（四）是否包含多项限制；（五）如果其他经营者拥有的知识产权涉及具有替代关系的技术，其他经营者是否实施相同或者类似的限制。”（第十一条）

综上所述，建议经营者在行使知识产权的过程中，应当对上述内容进行确认，根据实际情况，分析并排除相关协议或行为涉及“垄断协议”的风险。

2.关于豁免（安全港）规则

《反垄断法》中记载了关于垄断协议豁免的情形，“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”综上，如经营者希望免于反垄断执法部门的处罚，则必须对适用豁免情形承担举证责任。

另，在《禁止规定》中，对于上述豁免情形，有了进一步的细化：“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》第十三条（禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议）第一款第六项（国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议）和第十四条（禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议）第三项（国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。）所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外：（一）具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；（二）经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。”

而在《意见稿》中也涉及了安全港原则的表述，“安全港规则是指，如果经营者符合下列条件之一，通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议对相关市场竞争产生排除、限制影响的除外。（一）具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%；（二）不具有竞争关系的经营者在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%；（三）如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。”

经比较不难发现，《禁止规定》和《意见稿》对于安全港规则的表述并不完全一致，特别是针对于“经营者与交易相对人（不具有竞争关系的经营者）”之间的情形，根据《禁止规定》，“在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。”如不存在反的证据证明该协议对相关市场竞争产生排除、限制影响的，即可适用安全港的原则。另一方面，《意见稿》在针对存在“替代关系技术”这一适用要件上，则未对协议各方的是否具有竞争关系进行区分，统一要求至少存在四个或者四个以上其他经营者独立控制的具有替代关系的技术，方能适用安全港原则。

就现行条款而言，因《意见稿》尚未正式生效，相关规定仅做为指引和参考。但意见稿相比《禁止规定》的出台要晚二年，从另一方面也反映了实务审查中的变化趋势，因此如经营者涉及该条款下的分析，笔者建议按照保守方式处理，对于不具有竞争关系的经营者之间的“垄断协议”，如难以确认各自在相关市场的市场份额，且其他经营者独立控制的具有替代关系的技术少于四个的，在签署相关协议时应当慎重考虑可能存在的风险。

3.关于相关市场的认定

实务中，存在着关于如何界定上述各条文中“相关市场”的各类疑问。《禁止规定》也做了进一步细化“本规定所称相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场，依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定，并考虑知识产权、创新等因素的影响。在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。”

在《意见稿》中，对“相关市场”的分析进行了指引性的细化和提示，“知识产权既可以直接作为交易的标的，也可以被用于提供商品或者服务（以下统称商品）。通常情况下，需依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》界定相关市场。如果仅界定相关商品市场难以全面评估行为的竞争影响，可能需要界定相关技术市场。根据个案情况，还可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。界定相关技术市场可以考虑以下因素：技术的属性、用途、许可费、兼容程度、所涉知识产权的期限、需求者转向其他具有替代关系技术的可能性及成本等。通常情况下，如果利用不同技术能够提供具有替代关系的商品，这些技术可能具有替代关系。在考虑一项技术与知识产权所涉技术是否具有替代关系时，不仅要考虑该技术目前的应用领域，还需考虑其潜在的应用领域。

界定行为涉及的相关市场，需界定相关地域市场并考虑知识产权的地域性。当相关交易涉及多个国家和地区的知识产权时，还需考虑交易条件对相关地域市场界定的影响。”

综上所述，根据《反垄断法》、《禁止规定》和《意见稿》的相关指引，经营者在行使知识产权的过程中应当提前与技术、法务部门沟通，分析自己产品、技术所涉及的相关市场（技术市场），对于竞争者之间或经营者与交易方之间达成的各项协议或实施的相关行为是否会涉及“达成、实施垄断协议”，以免违反与反垄断相关的强制规定。