由于互联网环境下新技术、新业态、新模式层出不穷，网络不正当竞争行为的类型也不断多样化，网络不正当竞争纠纷的数量日益增多，案件复杂程度和处理难度逐渐增大，相信这已成为相关领域法官和律师们的共识。

在网络不正当竞争纠纷中，特别是恶意不兼容案件，被告经常提出“技术反制”和“自主经营”的抗辩，借此为其技术手段或技术行为提供正当性注脚。本文首先对“恶意不兼容”作出阐述，然后，笔者结合自己代理的案件及其他在先判例，尝试对“技术反制”“自主经营”这两个模糊的非法律概念进行法律分析。

《反不正当竞争法》第十二条第二款第（三）项规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。据此，恶意不兼容的网络不正当竞争构成要件有三：

一是结果要件：不兼容。

所谓不兼容，通俗地讲，就是两款网络产品或服务之间存在冲突，导致其中一款产品或服务不能被用户使用或不能正常使用。其实，早在2011年中国互联网协会颁布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条就有类似规定，“禁止恶意排斥。恶意排斥是指某款终端软件在设计、安装、运行过程中，无正当理由，故意给其他合法终端软件设置障碍，妨碍用户安装或者使用其他合法终端软件。”这里的“恶意排斥”指的就是终端软件之间的不兼容。

实践中，不兼容的情况五花八门。它通常表现为具有直接竞争关系（可以相互替代）的网络产品或服务的不兼容。比如，在北京知识产权法院（2021）京73民终918号上诉人北京猎豹网络科技有限公司等与被上诉人上海二三四五移动科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，双方当事人的产品均为安全类软件，“金山毒霸”对“2345安全卫士”实施了恶意不兼容。当然，不兼容还可能发生在不具有直接竞争关系（比如，上下游关系、并列关系等）的网络产品或服务之间。比如，在北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第17359号原告北京金山网络科技有限公司诉被告合一信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，金山公司的“猎豹浏览器”和合一公司的“优酷网”，显然不属于直接竞争关系，但因猎豹浏览器过滤优酷网视频广告，优酷网实施了不兼容，限制用户通过猎豹浏览器播放优酷视频。

二是客观要件：行为人利用了技术手段，或者说，实施了技术行为。

技术手段往往呈现出明显的外在表征。比如，在一方的软件安装过程中，行为人的软件界面跳出弹窗阻拦其安装，或提醒用户“发现恶意捆绑软件”“发现疑似病毒软件”等，此时，行为人就很难否认其采用了技术手段。比如，在广州知识产权法院（2021）粤73民终153号上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司等与被上诉人广州登堂通信科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，“联络易”微信管理系统软件实施的技术手段导致用户的微信账号无法同时登录网页版或PC客户端，损害了微信软件及其服务的安全性及完整性，妨碍了微信软件的正常运行秩序。

但是，也存在例外情况，即：行为人否认其采用了技术手段或实施了技术行为。比如，在北京知识产权法院（2019）京73民终1105号上诉人北京聪明狗网络技术有限公司与被上诉人浙江天猫网络有限公司、淘宝（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷一案中，聪明狗公司开发运营的“购物党”比价插件可以在其他网购平台运行，却无法在淘宝浏览器中嵌入，聪明狗公司认为这是天猫淘宝恶意屏蔽，而天猫淘宝则主张，此与淘宝浏览器无关，是“购物党”比价插件自身兼容性稳定性问题。法院认为，仅凭“购物党”比价插件无法通过淘宝浏览器在天猫网上运行，不足以认定天猫淘宝实施了恶意不兼容行为。

不兼容是“果”，技术手段是“因”，但可能不是唯一的“因”，还可能是受害方自身产品或服务存在稳定性问题等。因此，“只要存在不兼容的结果，就可以推定行为人实施了技术行为”的观点，对行为人而言是不公平的；相反，机械地认为“仅有不兼容的结果还不够，受害方必须进一步举证行为人实施了技术行为”，对受害方而言似乎也是强人所难。在举证责任分配时应根据案件具体情况综合考虑，不能一刀切。

三是主观要件：恶意。

行为是内心的外在表现，但由于技术行为具有隐蔽性，因此，行为人的主观心理状态更需要结合行为人陈述、客观事实、行业自律规范等行业惯例等进行合理性判断。所谓合理性判断，即：如果不兼容的内在逻辑、外在表征、结果状态等是不合理的、无法自圆其说的，那么，就可以认定行为人具有恶意；如果它们是合理的、可以自圆其说的，就不能认定行为人具有恶意。

区别性对待或歧视性对待，是最常见的可以推定行为人具有主观恶意的情形。受害方的A软件无法与行为人的B软件兼容，但是，与A同类的第三方软件却可以与B软件兼容，此等“双标”现象，就可以推定行为人B的主观恶意。

另外，在某软件安装过程中，行为人的安全软件界面跳出弹窗阻拦其安装，或者采用“发现病毒软件”“发现垃圾软件”等负面表述，但行为人却无法说明阻拦安装的理由，或者无法举证证明被拦截的软件带病毒或属于垃圾软件，此时，亦足以认定行为人具有主观恶意。比如，在前引918号案件中，法院认为，安全类软件经营者的行为应遵循最小干预和必要原则，基于客观、真实情况作出与其安全程度相匹配的提示，以公开、透明的方式公平、公正判断其他软件的性质，如超出合理必要范围过度干预其他软件，可能会导致其他软件用户流量丧失，造成其他经营者损害。

反制，指对敌对人物、敌对势力的行为进行的反击，比如，政府间的贸易反制、关税反制等。在恶意不兼容的网络不正当竞争纠纷中，被告经常抗辩称，尽管其实施了技术行为导致不兼容的后果，但这是对原告在先侵权行为进行的反击。由此，不难看出，所谓技术反制，其实是一种典型的私力救济行为。

私力救济指当权利遭受损害时，受害人依靠其私人力量实施的权利保护手段。由于私力救济容易异化为“报复行为”并造成“冤冤相报何时了”的局面，因此，现代法治国家普遍认为，公力救济才是主流的权利救济手段，私力救济则处于非主流地位，应当被严格限定在合理边界之内，遵循紧迫性、必要性等原则。比如，正当防卫，堪称现代社会普遍为立法所接受的私力救济场合，但即便如此，防卫人仍然经常面临着“是否防卫过当”的拷问。再比如，超市工作人员发现有人行窃，或可对其短暂留置并立即报警处理，这也属于合理范围内的私力救济行为。反之，若不立即报警而是长时间扣留小偷，甚至另行伤害小偷的身体或损害小偷的随身财产，则显然超出了私力救济的合理范围，涉嫌构成非法拘禁和侵权了。

司法实践中，曾有观点似乎彻底否定了技术反制。比如，在北京市高级人民法院（2011）高民终字第2585号上诉人北京三际无限网络科技有限公司（原审被告）、上诉人北京奇虎科技有限公司（原审原告）不正当竞争纠纷案中，法院认为，即便存在三际公司和奇虎公司所称的在先侵权行为，三际公司和奇虎公司也应通过合法救济途径维护自身权益，而不应采用不正当竞争行为进行回应。

笔者认为，由于法律并未明确禁止私力救济，因此，一概地否认技术反制之观点值得商榷。但是，技术反制作为一种私力救济行为，应有合理的边界。若在合理范围之内，则技术反制亦可以成为有效抗辩。比如，在前引第17359号案中，法院认为，在猎豹浏览器实施过滤优酷网视频广告的不正当竞争行为之际，合一公司以限制用户通过猎豹浏览器播放优酷视频的不兼容措施进行防御并无不妥，且在猎豹浏览器过滤广告行为停止的情况下，合一公司亦未持续不兼容，因此，金山公司对该行为主张不正当性，法院不予支持。

反之，若技术反制行为超出合理范围，那么，“越界”的技术反制无法成为有效抗辩。以笔者代理的两起有一定关联的案件为例。第一起案件，甲公司诉乙公司著作权侵权。甲公司是免费软件A的权利人，乙公司是免费软件下载网站B的运营方，B网站向网络用户提供A软件的下载服务，甲公司认为乙公司侵害了其就A软件享有的信息网络传播权。第二起案件，乙公司诉甲公司恶意不兼容。乙公司是浏览器软件C的开发者和运营方，甲公司故意使A软件无法与C软件兼容，却可以与其他厂商的浏览器软件兼容，乙公司认为甲公司构成恶意不兼容，甲公司则辩称，由于乙公司实施了第一起案件中的著作权侵权行为，因此，作为对乙公司的技术反制，甲公司才使其A软件与乙公司的C软件不兼容。

作为该两起案件中乙公司的诉讼代理人，笔者认为，甲公司的技术反制抗辩无法得到法院的支持。虽然乙公司的软件下载网站B有在先涉嫌侵权行为，但对此，甲公司早已提起了侵权之诉。在甲公司已然寻求了公力救济的情况下，再实施不兼容行为，就欠缺了私力救济的紧迫性、必要性前提。况且，甲公司的反制行为所针对的，也并非涉嫌在先侵权的乙公司的网站B，而是乙公司的浏览器软件C，这显然超出了必要限度，正如超市伤害小偷的身体或损害小偷的随身财物一样，早已不是“救济”行为，而是“报复”行为了。

在恶意不兼容的网络不正当竞争纠纷中，被告还经常援引《反垄断法》提出自主经营的抗辩，即：根据《反垄断法》第二十二条第一款第（三）项之规定，具有市场支配地位的经营者不得拒绝与交易相对人进行交易，但是，被告并不具有市场支配地位，因此，被告当然有权自主决定是否与原告的网络产品或服务兼容。

应当说，自主经营抗辩具有一定的迷惑性。这让笔者想到了多年前的一起案件，该案恰好同时涉及了兼容问题和反垄断问题。在深圳市中级人民法院（2006）深中法民三初字第556号原告北京掌中无限信息技术有限公司诉被告深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷一案中，原告在其即时通信产品PICA中为QQ用户提供了一个通道，QQ用户可以通过PICA登陆QQ。原告认为，PICA为用户提供了一个方便登陆QQ的途径和选择，而被告违反了《中华人民共和国电信条例》第十七条规定了互联互通义务，拒绝了原告的互联互通要求，构成垄断。法院认为，在庭审中，原被告均确认，用户可以同时在手机上安装原告PICA产品和被告移动QQ产品，两者并不冲突。况且，QQ即时通信产品是搭载在电信业务上的通信产品，属于增值电信业务，腾讯不属于“主导的电信业务经营者”，无须履行互联互通义务。

笔者认为，在相同案件事实的前提下，假设原告在2017年《反法》新增网络不正当竞争条款之后，以恶意不兼容为由提起不正当竞争之诉，恐怕仍然无法得到支持。理由在于，PICA和QQ可以在用户手机上同时安装使用，两者并不存在冲突，也就是说，不存在用户不能使用或不能正常使用PICA的情况。至于，QQ是否愿意对原告开放端口，确应完全属于腾讯自主经营的范畴。试想，如果笔者开发了一款短视频APP，并且希望抖音可以与我互联互通，用户通过登录我的APP就可以直接登录抖音、观看抖音短视频，这样的互联互通请求无异于与虎谋皮，抖音怎么可能且又有什么义务同意呢？

从上述案例出发，结合立法本意，回过头来审视恶意不兼容中的自主经营抗辩，就很容易发现其中的问题所在。

首先，根据文义解释，《反法》中的“恶意不兼容”与《反垄断法》中的“拒绝与相对人交易”不可相提并论。

《反垄断法》的“拒绝与相对人交易”条款针对的是具有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝与相对人进行交易的行为。行为人与受害方之间具有合同交易关系或潜在的合同交易关系，如果行为人拒绝与受害方进行交易，受害方将无法进入行为人所支配的市场。而在《反法》禁止的是“行为人利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，此时，行为人与受害方之间是直接或间接的竞争关系，他们之间并不具有合同交易关系，不存在“交易一方”与“交易相对人”一说。恶意不兼容破坏的并非行为人与受害方之间的“交易”，而是作为网络产品或服务提供者的受害方与该产品或服务的用户之间的“交易”。因此，《反法》中的“恶意不兼容”与《反垄断法》中的“拒绝与相对人交易”差异明显，不能通过援引《反垄断法》而将《反法》中的“恶意不兼容”条款也仅限定在具有市场支配地位的经营者的范围之内。

其次，从体系解释出发，在《反垄断法》之后对《反法》修订时新增的“恶意不兼容”条款显然具有其独特功能。

“恶意不兼容”系2017年《反法》修订时新增的网络不正当竞争条款之一，而“拒绝与相对人交易”早在2007年《反垄断法》中已有所体现。两法同属广义的竞争法范畴，从立法体系逻辑自洽的角度来看，有理由相信，立法者在修订《反法》时不可能注意不到《反垄断法》中的“拒绝与相对人交易”条款，因此，网络不正当竞争条款显属立法者的有意为之。如果说《反垄断法》针对的是所有行业中具有市场支配地位的经营者的话，那么，《反法》网络不正当竞争条款则是具体到互联网行业，专门规制滥用网络技术、干扰他人网络产品与服务的行为，与行为人是否具有市场支配地位及是否滥用该支配地位无关。

结语：互联网行业鼓励自由竞争和科技创新，但网络不是法外空间，竞争、创新等必须以不侵犯他人合法权益为边界。如果行为人对他人的技术产品或者服务实施了恶意不兼容，则实属以技术反制、自主经营之名，行“丛林法则”之实，此时，行为人采取的技术手段或技术行为已然不再是中立技术，而沦为不正当竞争的工具。