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管理人尽职调查的责任(下)

作者:李文兵 李扬 2021-12-246947
[摘要]本文,我们将站在管理人的角度,从正面讨论管理人责任以及相应的司法裁判规则。

四、尽职调查的司法裁判规则


 (一)与合理审查义务相关的司法裁判规则


从司法实践的角度来看,部分法院常以管理人是否履行尽职调查职责作为判断管理人在与融资方的交易中是否善意、融资方是否对管理人构成欺诈等问题的关键要素。考虑本部分的侧重点在于“平等民事主体交易中的尽职调查职责”而非基金关系本身,因此本部分所介绍的案例将扩大至一般民商事主体在平等民事交易中的所有争议,并不局限于基金投资的语境。为此,笔者将以“善意取得”、“欺诈认定”和“违约认定”为例,对合理审查义务下尽职调查司法实践情况进行具体介绍。


1、善意取得的认定


司法实践中对善意取得的讨论集中体现在管理人作为贷款人向交易方发放贷款时,是否构成抵押权的善意取得。一般而言,管理人在发放贷款时,需对抵押财产的权属情况进行调查,并对抵押物的登记情况以及抵押期限,抵债物产权登记情况予以关注。如管理人未能通过尽职调查发现抵押财产权属存在问题或其他影响其获得抵押权的情况,管理人是否还可主张其已满足“善意无过失”[41]的要求而取得抵押权?司法实践中存在不同观点:


部分法院严格区分了行政规章对管理人提出的审慎经营要求和平等民事关系中管理人应履行的合理审查义务,并认为管理人是否依据行政管理政策履行尽职调查职责并不影响管理人是否可善意取得抵押权的判断。


在“吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉”中,执行异议申请人吴双根据其已与思凯房地产公司签署房屋买卖合同,并支付相应价款、对标的房产进行装修的事实,主张抵押权人某行南充分行在办理抵押过程中具有明显恶意,本案房屋抵押是思凯房地产公司与某行南充分行恶意串通,抵押权应为无效,某行南充分行应该知晓该房屋已出售,有义务在办理抵押时现场勘查房屋。最高人民法院在(2021)最高法民申1131号[42]民事裁定书中则认为,《中国人民银行贷款通则》[43]中关于抵押物尽职调查义务的相关规定,系从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理性规范某行南充分行是否进行尽职调查并不影响抵押合同及抵押登记的效力,故原审法院认定某行南充分行对案涉房屋享有抵押权合法有效的基本事实并不缺乏证据证明,适用法律亦无不当。


部分法院则以管理人已履行行政规章对管理人提出的审慎经营义务为依据,否定交易向对方关于管理人存在重大过失的主张。在“苏泉泽与吴忠民等抵押合同纠纷”[4]案中,北京市高级人民法院即在(2020)京民终541号民事判决书中根据银保监会北京监管局确认的“吴忠民提供的还款来源证明、商铺不动产权属登记证书及贷款资金付款证明材料要素完整、印章齐备,未有充分证据证明某行慧忠里支行存在违反银行业监管法律法规的行为。银保监会北京监管局亦未发现某行慧忠里支行在房产抵押物真实性审核环节存在违反银行业监管法律法规的情况”,认定某行慧忠里支行已经履行了审慎的审查义务,并进而认定苏泉泽没有证据证明某行慧忠里支行在取得抵押权过程中存在重大过失,某行慧忠里支行的抵押权为善意取得,否定了苏泉泽的上诉主张。


部分法院则认为,管理人如未履行尽职调查职责或已具备尽职调查的能力却未能识别相应情况,应视为管理人存在过失,不应受到善意取得制度的保护。具体案例可参见前文已详细分析的(2020)最高法民终579号民事判决书。


2、欺诈的认定


在基金产品投资(尤其是股权投资)暴雷时,管理人进行复盘后往往会发现融资方所提供的资料或多或少存在与事实不一致的情况,有些关键性资料可能将直接影响投资决策。为最大程度挽回损失,管理人一般会以融资方涉嫌欺诈为由,主张撤销合同。此时,融资方一般会以管理人已进行尽职调查,或管理人负有尽职调查职责为由,主张管理人对相关情况已知或存在重大过失,借以抗辩管理人撤销合同的主张。司法实践中,法院一般支持融资方的抗辩主张。


在“海南碧桂园房地产开发有限公司、海南鼎顶网络科技股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷”[5]中,鼎顶网络公司与碧桂园公司于2017年7月14日签署的《合作合同》虽已约定了鼎顶网络公司负有配合碧桂园公司进行尽职调查的义务,且案涉项目所涉及的投资额巨大,但并没有证据证明碧桂园公司及时对目标公司债权债务进行了尽职调查。反而,2017年8月1日至8月3日,碧桂园公司即与鼎顶物业公司、鼎顶网络公司、鼎顶文化公司签订《股权转让协议》,并于同年8月3日办理工商变更登记,碧桂园公司于8月4日支付股权转让款合计8505.9999万元,于同年8月4日向鼎顶旅游公司投入8824.99915万元,之后碧桂园公司陆续投入资金。基于前述事实,最高人民法院在(2020)最高法民终918号民事判决书中即认为,碧桂园公司在未完成尽职调查的情况下即开始履行合同的事实,亦表明鼎顶旅游公司的债务并非碧桂园公司决定是否签订合同的主要因素。因此,综合签约背景、合同约定、履行情况综合分析,最高人民法院认为鼎顶旅游公司的债务尚不足以影响合同签订时碧桂园公司的投资意愿,并导致碧桂园违背真实意思表示签订案涉《合作合同》。因此,原审认定鼎顶网络公司、鼎顶文化公司、鼎顶物业公司、蒋明利隐瞒部分债务的行为尚不足以构成诱使碧桂园公司作出错误意思表示的欺诈行为,并驳回碧桂园公司要求撤销《合作合同》的诉讼请求,结果并无错误。


3、违约责任的认定


在出现融资方所提供的资料与事实不一致的情况时,管理人还可根据融资协议中的保证性条款,主张融资方违约并要求融资方承担相应的违约责任。但在管理人已进行尽职调查的情况下,法院可能会据此认定管理人对违约行为已知情,不得再要求交易方承担违约责任。


山东省高级人民法院即在(2020)鲁民终3060号[46]民事判决书中认为,涉案《股权转让协议》签订后,合稼公司自行领取了与涉案土地开发状况相关的文件,且委托会计师事务所和律师事务所对圣大公司的财产状况及面临的法律风险等进行了尽职调查,可以认定合稼公司对涉案土地存在的瑕疵及可以会被认定为闲置土地的风险是明知的。合稼公司二审提交了四份证据均不能证明李宁存在隐瞒土地闲置的事实。合稼公司在知悉土地情况后仍向李宁支付了第一期股权转让款5,000万元,并办理了股权变更登记。故不予采纳对于合稼公司主张李宁隐瞒涉案土地状况的抗辩。这意味着,在管理人已对投资标的进行了尽职调查的情况下,应认定管理人对投资标的以及相关交易情况已知情,不能认定融资方存在故意隐瞒,因此不应要求融资方承担相应责任。


(二) 审慎经营义务与信义义务下形式尽调职责的司法裁判与行政监管规则


如前文所述,审慎经营义务虽是独立于信义义务、合理审查义务的行政义务,在实践中一般表现为中国证监会、中国银保监会对管理人的行政管理行为(如行政处罚等)或中国基金业协会基于自律规范所采取的自律处分措施。但行政监管政策要求管理人开展的尽职调查系为形式尽职调查。因此,行政监管机构/自律组织在对管理人尽职调查职责履行进行监管时,往往采用核查管理人留存的尽调底稿是否完备、真实、合法、有效,核查的内容是否存在遗漏等方式,并据此决定是否应对管理人施以行政处罚(行政监管措施)/自律处分措施[7]。而信义义务虽既包括形式尽职调查也包括实质尽职调查,但由于实质尽职调查一般难以用书面的资料或报告呈现,而是完全依赖于尽调人的经验和判断,因此司法实践中常见的争议也是围绕形式尽调而开展的。因此,本部分笔者将围绕着审慎经营义务与信义义务所共同要求的“形式尽职调查职责”,对监管处罚与司法裁判规则进行综合讨论。


1、尽职调查的完整性问题


如管理人因自身疏忽,遗漏了对某些关键资料的核查,从而导致未发现本应发现的项目事实,投资者固然可以据此主张管理人未履行勤勉尽责义务,监管机关也能以此为依据对管理人施以行政管理措施。但如该等事实是即使管理人穷尽所有的核查手段,也无法发现的,管理人也不应因此承担相应的民事责任或行政责任/自律监管责任。


在前文所述的“北京信文资本管理有限公司与吴爽合同纠纷”案中,北京市高级人民法院即在(2020)京民申4737号[48]民事裁定书中充分认可了管理人为调查项目事实已开展的各项尽职调查工作,并指出“信泉公司对基金基础资产存在的风险进行了合理调查和有效监管”。对于北京市第二中级人民法院向四省市邮政分公司调取的回函载明了四省市邮政分公司欲终止与邮通公司的债权债务关系事项,北京市高级人民法院并未苛责管理人必须应通过尽职调查发现,而是说明了四省市邮政分公司既没有向邮通公司作出意思表示、也没有书面资料,且并未就该等终止事实进行认定。笔者认为,北京市高级人民法院的言下之意即为:管理人已在过程中尽到了勤勉尽责的义务,至于四省市邮政分公司是否真的已与邮通公司终止债权债务关系,并不影响管理人已履行该等义务的认定。


在《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(新沃基金管理有限公司)》(〔2017〕156号)[9]中,中国证监会即认为在基金的实际运作中,管理人未能依法审慎勤勉地履行管理人责任。管理人提供的尽职调查资料中,关于委托人职务的信息与委托人实际任职情况不一致,也未发现对委托人投资意向和投资策略的尽职调查内容,不符合《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第29条、第31条和《私募投资基金监督管理暂行办法》第十九条的规定。因此,维持对申请人采取责令改正,暂停办理特定客户资产管理计划备案24个月,暂停受理公募基金产品注册申请6个月的行政监管措施的决定。


根据中国基金业协会于2018年3月22日做出的《纪律处分决定书(上海富诚海富通资产管理有限公司)》,管理人富诚海富通在海通恒信二期项目中,获取的底层资产债务人信息、签署的抵押贷款合同等资料均是由原始权益人提供,对有关基础资产的尽职调查工作主要依赖于律师事务所;平安普惠项目中,有关尽职调查报告仅提供了律师对抽样贷款的审查意见,未能提供公司的审查意见,对该项目的贷款保证人的业务发展数据、代偿追偿数据只截取自2012至2014年,数据更新不及时;天风一期项目中,有关工作底稿缺少基础资产的前五大融入方的诚信报告,未能全面反映相关债务人的信用情况。中国基金业协会认为管理人的相关行为,违反了《资产证券化管理规定》第13条、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》第7条、第11条、第14条的规定,决定暂停受理富诚海富通资产支持专项计划备案,暂停期限为3个月


值得关注的是,在前述案例中,监管机构还着重强调了管理人独立于其所聘用的中介机构的尽职调查责任,意味着即便管理人聘请了中介机构进行尽职调查,也不能豁免其独立进行尽职调查的职责。类似的案例还可参见《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(杭宇)》(〔2020〕96号)[50]、《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(无锡乐金投资管理有限公司)》(〔2020〕81号)[51]。


2、尽职调查的真实性问题


管理人如已通过原件核查、交叉核查以及第三方途径核查等合理方式,充分地对相关资料进行了核查,即便该等资料后续被证明是被调查对象提供的虚假材料,投资者也不应主张管理人未履行勤勉尽责义务或欺诈。上海金融法院在(2021)沪74民终148号[52]民事判决书中即认为,虽然投资者认为所涉底层资产为虚假债权,但现并无证据证明嘉实财富公司存在明知底层资产为虚假仍向投资者销售涉案私募基金产品的情形。换而言之,法院认为投资者仅主张底层资产事实上是虚假的并没有意义,如要追究管理人的责任,必须证明管理人明知虚假信息或具有向投资者披露虚假信息的故意


但如管理人未能通过充分、合理手段对相关资料真实性进行核查,进而导致未能有效识别虚假资料,也应承担相应法律责任。在“国信证券股份有限公司证券虚假陈述”[13]案中,中国证监会首先对保荐人国信证券、审计机构瑞华会计师事务所在尽职调查中的疏漏进行行政处罚:在《中国证监会行政处罚决定书(国信证券股份有限公司、龙飞虎、王晓娟等5名责任人员)》(〔2018〕46号)中,中国证监会即以国信证券“未在重组尽职调查过程中未形成银行流水及现金收支工作底稿”为由,认定国信证券“未对华泽钴镍及下属企业大额资金变化进行必要的关注,也未履行必要的核查程序,导致未发现陕西华泽与天慕灏锦、臻泰融佳、陕西盛华、陕西青润和、陕西天港无真实交易背景的资金往来,未发现华泽钴镍资金被关联方占用的事实。”据此,中国证监会对国信证券施以没收并购重组财务顾问业务收入600万元,并处以1800万元罚款的行政处罚。在《中国证监会行政处罚决定书(瑞华会计师事务所、王晓江、刘少锋、张富平)》(〔2018〕126号)中,中国证监会也认为瑞华所在对华泽钴镍2013年、2014年年报审计过程中未勤勉尽责,出具的文件存在虚假记载,应当依法承担责任。据此,中国证监会对瑞华会计师事务所施以没收业务收入130万元,并处以390万元的行政处罚。


随后,投资者就本案向法院提起诉讼,主张国信证券未履行尽职调查职责,应向投资者承担相关损失赔偿责任。一审法院四川省成都市中级人民法院在(2019)川01民初1626号民事判决书中认为,由于华泽钴镍实际控制人有意识的欺诈行为,在欺骗投资者的同时,也向国信证券、瑞华会计师事务所提供虚假材料、隐瞒相关事实,而国信证券作为保荐人,除了在审计工作中投入更多的精力外,亦没有其他强有力的手段对上市公司实际控制人的行为加以规制,国信证券对华泽钴镍实际控制人的上述行为并不知情,亦无通过行政手段调查、制裁华泽钴镍实际控制人之责任和能力,其主要过错在于保荐华泽钴镍股票恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责,疏忽大意。在共同侵权中,华泽钴镍存在主观故意,国信证券是基于过失,华泽钴镍应当赔偿周琴的全部损失,国信证券在其过失范围内承担连带赔偿责任,故国信证券应当对周琴的损失承担40%的赔偿责任


二审法院在(2020)川民终293号民事判决书中则认为,从中国证监会对国信证券作出的处罚决定书所列多项事实看,国信证券作为保荐人,在案涉虚假陈述行为中主要过错在于保荐华泽钴镍恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责;瑞华会计师事务所在对华泽钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责出具了存在虚假记载的审计报告,未尽到最基本的注意义务,最终导致诸如涉及大量无效的复印票据侵占上市公司13亿元资金等异常情况导致华泽钴镍公司伪造大量财务资料事项均未予发现。作为专业的上市公司保荐人和审计机构,如果按照执业规则勤勉尽责,尽到必要的注意义务,华泽钴镍虚假陈述行为即应当被发现,其过错并非一般疏失,而当属重大过错,符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条“知道或者应当知道”的情形,构成共同侵权,需承担连带责任。因此,根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定,国信证券、瑞华会计师事务所应当就华泽钴镍的共同侵权行为向投资者承担100%的连带赔偿责任


3、尽职调查的合法有效性问题


在实践中常见的合法有效性调查主要为被调查对象的重大合同的合法有效性。在《中国证监会行政处罚决定书(北京市某律师事务所、许某、王某)》(〔2013〕46号)中,中国证监会认为某律师事务所在某公司的发行申报中应核查“发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同”,并对合同的“合法性、有效性、是否存在潜在风险”进行披露。但案涉三个工程项目属于市政工程项目,合同的签订均未经过招投标程序,违反了《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律的强制性规定,已属于无效合同。某律师事务所在尽职调查中未审核出招投标程序的缺失、未揭示出招投标程序的缺失对合同合法性、有效性的影响。由于三个工程项目的合同属于发行人的重大合同,三个工程项目未进行招投标程序,是某公司财务造假成功的重要因素之一,如果某律所及其律师在工作中履行基本的审慎注意义务,在法律意见和律师工作报告中对合同的合法性、有效性以及合同债权存在的风险进行说明和提示,对某公司发行申报过程中的财务造假成功将产生明显的阻断作用。据此,决定没收某律所业务收入60万元,并处以120万元罚款,并对相关律师给予警告并处以5万元罚款。


4、尽职调查的其他问题与责任限制


(1) 尽职调查的时间范围限制


① 仅限于对已经存在的事实进行调查


尽职调查的范围仅涵盖调查当时和调查前的事实,尽职调查报告也应是对现状或过去情况的总结。这一点在实务中几乎没有争议:毕竟谁也不能要求管理人对未来的情况进行预测,这已超越了人类的认知极限了。尽职调查的这一特点也与其功能相契合:尽职调查服务于管理人的决策,那必然是在投资决策前作出的信息整理,投资决策后新产生的情况,并不属于尽职调查的范围。


司法实践中,有部分投资者以尽职调查报告中预测性表述或交易结构安排陈述为依据,主张尽职调查报告与项目实际情况不符,认为管理人构成欺诈。针对此情况,法院一般会紧扣尽职调查报告的功能仅在于对现在或过去的情况进行调查的基本逻辑,不支持投资者的主张。最高人民法院在(2018)最高法民终539号[54]民事判决书中即认为基金管理人虽然在《尽职调查报告》中作出了“资金通过委托贷款进入丰华鸿业公司账户后,将转入由政府设立的‘官渡区宝华寺城中村改造项目指挥部’专用账户并由政府监管使用,专项用于宝华寺项目的征地拆迁,从而保证委托贷款的资金安全”的介绍,但资金在进入丰华鸿业公司账户后,丰华鸿业公司并未转入政府设立的账户并专项用于宝华寺项目,此为实际履行过程中发生的客观事实,但不能仅凭此认定吾思基金在作出《尽职调查报告》时即明知资金进入丰华鸿业公司账户后不会进入指挥部专用账户,且不会专款专用。《尽职调查报告》对于还款来源和债务人资产规模的陈述仅仅是根据当时的情况对未来还款保证所作的预估,不能以此后的实际情况来推定吾思基金在作出《尽职调查报告》时即存在故意虚构和隐瞒真实情况的行为。


② 仅限于信义义务产生后承担尽调责任


管理人对投资者的信义义务是其履行尽职调查职责的关键原因之一。因此,对于投资人而言,管理人履行尽职调查职责的起点在管理人已与投资者间已形成合法、有效的信义关系后。否则,投资者并无要求管理人进行尽职调查的权利基础。同时,结合前文有关尽职调查仅对投资决策当时和之前的情况进行审查的论述,笔者认为尽职调查的开展时间应在基金产品成立后(信义关系成立后),投资决策作出前,即:


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实践中存在两种可讨论的情景:


其一,虽然投资者与管理人签署基金合同,但合同并未约定投资者与管理人间存在信义关系(比较直接的体现即为在合同约定中直接约定排除管理人的尽职调查职责),而是形成了其他民事法律关系(如委托贷款关系)。此时,由于信义关系不成立,管理人无需履行尽职调查职责。在“珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷”[55]案中,北京市高级人民法院在(2020)京民终36号民事判决书中结合本案中佛山公司已在向中信信托公司发出的《信托指令函》中承诺:1、佛山公司已经自行对借款人和保证人进行了尽职调查,知悉借款人和保证人及本信托存在的一切风险,并自愿承担由此产生的一切经济风险和法律风险;2、佛山公司已明确知悉本信托项下《信托贷款合同》《保证合同》等文件全部内容及其项下各方权利工行五羊支行对贷款资金进行监管;3、若长江建设公司未能按《信托贷款合同》约定足额偿还贷款本息,中信信托公司有权直接将本信托项下债权原状返还予佛山公司,认为佛山公司通过《信托指令函》,将信托贷款中应当由作为信托机构的中信信托公司负责并承担的对借款人、保证人的尽职调查、贷款资金监管以及贷款风险承担等责任,承诺由佛山公司自身承担。也就是说,作为受托人的中信信托公司并不承担《资金信托合同》项下信托财产的管理运用职责。案涉《资金信托合同》中对于信托的约定并不是信托法意义上的信托,并未在佛山公司和中信信托间形成信义关系。


那么佛山公司和中信信托间究竟是怎样的法律关系呢?法院认为,虽然佛山公司、中信信托公司与长江建设公司没有共同签订一份委托贷款合同,但是长江建设公司、佛山公司对于《资金信托合同》项下信托资金用于《信托贷款合同》都是明知的。因此,佛山公司、中信信托公司与长江建设公司通过《资金信托合同》和《信托贷款合同》建立起来的委托贷款合同关系,实质是作为委托人的佛山公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉《资金信托合同》和《信托贷款合同》的效力、佛山公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。


最终,法院综合考量资金来源,认定佛山公司委托中信信托向长江建设公司发放的4.4亿元借款,其资金来源应为向其他企业借贷,且长江建设公司对此应当知晓,并据此认定《信托贷款合同》无效。但值得关注的是,法院并未就中信信托未履行尽职调查职责而要求中信信托承担任何不利后果或相关法律责任。笔者认为这足以证明,信义关系的形成是投资者要求管理人承担尽职调查职责的前提。


其二,实践中部分基金产品存在管理人做出投资决策后,基金产品方成立(信义义务关系方成立)的情况。此时,管理人是否还需在基金成立后,专门基于对新加入的投资者的信义义务再次就已投资的项目进行尽职调查呢?法院给出的答案是否定的。“王致新与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷”[2]案即属于前述情况。在该案中,基金管理人首先以自己名义、作为有限合伙人投资了某有限合伙企业(先进行投资决策),随后再成立案涉基金,投资者在基金成立后参与投资(再成立信义关系)。在基金无法收回预期本金收益时,投资者以基金管理人“未尽到尽职调查职责”作为理由之一,要求基金管理人赔偿。北京市第二中级人民法院在(2021)京02民终2493号民事判决书中即认为,涉案基金系基金管理人并以自己的名义入股上海旭珩卡棣投资中心(有限合伙)成为有限合伙人,其并不执行合伙事务,对于第三方的尽职调查资料系在涉案基金成立前形成的,不涉及基金管理人对于基金财产的管理处分及运用,王致新要求恒宇天泽公司披露基金成立前形成的尽职调查资料缺乏合同依据


笔者认为,法院的观点恰恰印证了投资者有权要求管理人承担尽职调查职责的根本原因在于管理人与投资者间构成信义关系:在信义义务成立前,投资者并没有权利要求管理人履行尽职调查职责。私募基金行业股权类募投基金基本上是以“募投管退”的顺序进行操作,即管理人“先募后投”。但是在债权类项目(含明股实债)项目普遍存在“先备后募”的情形,而尽职调查都是在基金设立阶段就完成了的,按照法院的该等观点,“先备后募”的情形下管理人都无需承担调查不尽职的责任


(2) 尽职调查报告的使用范围限制


尽职调查的功能在于为管理人履行谨慎决策义务提供信息参考或向监管机构证明已履行审慎经营义务,而并非必须向投资者履行的法定义务。同时,除合同另有约定外,尽职调查报告并非管理人必须向投资者披露的资料


北京市朝阳区人民法院在(2019)京0105民初34170号[57]民事判决书中认为,尽职调查报告属于投资前的决策事项,并非投资运作情况的说明,在合同并未明确写明需要披露的情况下,管理人并不承担向投资者披露尽职调查报告的责任。


同时,尽职调查报告也并非管理人向投资者做出的承诺,不应对投资者的权益产生直接影响(或管理人不应被尽职调查报告中载明的内容所约束)。最高人民法院在(2018)最高法民终539号民事判决书中对管理人在签署投资协议前向投资者出具的尽职调查报告的性质即进行了判断,认为“《尽职调查报告》仅系管理人对其拟开展项目的一个整体介绍而非邀约”。言下之意,尽职调查报告并未在管理人与投资者间形成约束关系


在尽职调查报告的使用上,还存在一个问题,即:如何证明投资人拿到的管理人报告是提供给投资人的尽调报告呢?尽调报告一般都是业务团队、合规或者风险部门提供给审批部门的内部报告,用以进行项目的内部审批。笔者认为,按照法院的该等观点,管理人需要在投资前履行尽职调查义务以证明其履行了职责,但该等义务的履行并不以管理人向投资人出具尽调报告为前提,只要管理人能够证明其已经尽到勤勉尽责的审查义务即可。进一步言之,投资人通过多方获取尽调报告然后再从尽调报告中找茬就显得多此一举了。所以,有关尽调报告的使用还涉及诉讼策略的问题。


(3) 尽职调查中不影响决策的瑕疵免责


虽然尽职调查要求管理人“穷尽一切可能的方式”“顺藤摸瓜”地履行尽调,但该等要求应以辅助管理人在“职责范围”进行投资决策为前提。因此,尽职调查报告中载明的所有信息未必都是管理人做出投资决策的关键依据,投资者如以尽职调查报告中不影响投资决策的小瑕疵向管理人主张损害赔偿,法院一般也不会支持。


北京市高级人民法院在(2020)京民申4737号民事判决书中即指出,虽然管理人向法院提交的尽职调查报告细节上存在瑕疵,但并无证据证明投资者主张足以影响投资决策的事项已发生,故不宜认定因信泉公司在尽职调查中未尽审慎义务,或者就基础资产披露的信息虚假。最高人民法院在(2020)最高法民终25号民事判决书中也认为,虽然案涉银行承兑汇票及《可行性研究报告》的编制存在部分异常情况,但受托人在设立案涉信托计划时已按照《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条及《信托公司受托责任尽职指引》第九条的规定进行尽职调查及制作项目可行性研究报告,受托人在审核案涉信托计划时存在的上述瑕疵尚不足以认定受托人因违规操作应当知道债务人欺诈保证人博源控股公司


(4) 投资者已知风险时的免责


从管理人角度上看,信义义务的核心是勤勉尽责;而从投资者角度上看,信义义务的核心则为投资者对管理人的信任。但在实践中,很多投资者其实比管理人还厉害,在投资前已明知某些管理人即使开展了最完美的尽职调查都无法了解的风险信息,或管理人在出具尽职调查报告后发现有错误又及时向投资者补充披露相关风险信息。此时,即使管理人在法律或合同约定层面对投资者负有信义义务,但根据“实质重于形式”原则,投资者对管理人以及管理人出具的尽职调查报告已无信任,再要求管理人因尽职调查报告中的错误对投资者承担责任也有失公平。


在“莫晨东与深圳市金色木棉投资管理有限公司、某行股份有限公司民间委托理财合同纠纷”案中,管理人于2017年2月17日作出的案涉基金《尽职调查报告》,及其向投资者出具的案涉基金《简要投资说明书》中,均载明“融资方及其控股企业目前有多个深圳项目正在经营,预计未来将有大量经营现金流;融资方及其控股企业持有多个优质资产,再融资能力较强”,案涉私募基金设有多项风控措施,包括“深圳龙华区占地面积5.6万㎡土地办理抵押并公证”等内容。但事实上,案涉基金融资方康菲科技公司于2017年2月15日才注册成立,康菲科技公司系从案外人处转让取得深圳宇丰公司的股权,基金投资项目所涉拟抵押公证的土地使用权并未登记在深圳宇丰公司名下。据此,济南铁路运输中级法院在(2020)鲁71民初147号民事判决书中认为,虽然管理人未充分履行对案涉基金项目的尽职调查,未对融资人设立及经营情况进行审慎调查,未对基金项目投资风险信息进行全面、充分的揭示。但管理人在发现案涉基金风险防控措施存在的问题后,于2017年7月31日向投资者发出《金色木棉-锦腾1号私募投资基金重要情况通报》,对基金项下风控措施中相应土地抵押手续未能如约办理的情况进行了披露,并在之后采取了其他补充风险防控措施。而投资者与管理人签署基金合同的时间虽然在2017年7月31日之前,打款时间却在2018年4月27日。由此,法院认定管理人在案涉基金的设立、募集中对投资者并不具有欺诈故意。


五、结论


尽职调查,即为采取“穷尽一切可能的方式”“在职责范围内”“向相关部门调取资料”并在此基础上进行“顺藤摸瓜式地核查(后如有必要应继续向相关部门调取资料)并交叉验证”后,还原出被调查对象的历史真实情况。尽职调查是管理人了解投资项目最普遍适用也是最有效的方式。


从尽职调查的职责来源来看,管理人作为投资者的受托人、参与市场交易的商事主体以及受监管机构严格监管的主体,同时受到信义义务合理审查义务以及审慎经营义务的三重约束。从信义义务来看,管理人进行尽职调查是为了获取履行谨慎投资义务(信义义务的内容之一)所需的决策信息。从商事主体的合理审查义务来看,管理人为了避免在与融资方的交易产生争议时承担不利后果,应进行尽职调查。从金融机构的审慎经营义务来看,由于金融行业本身具有较高的系统性风险,金融监管机构对金融机构施以严格的外部监督。为了避免被监管机构处罚或施以其他行政管理措施,管理人也应当进行尽职调查。


那么三类义务间是什么关系呢?对管理人尽职调查职责的履行有着怎么样的影响呢?


一方面,三重义务具有一定的区别和独立性。审慎经营义务与合理审查义务的区分主要在于审慎经营义务调整的是金融监管部门与金融机构之间监管与被监管问题的行政法律关系;而合理审查义务调整的则为平等主体之间民事法律关系。另外,信义义务的内涵也比审慎义务更加广泛:审慎经营义务下尽职调查职责内容主要为形式尽职调查;而信义义务下的尽职调查职责,包括形式尽职调查和实质尽职调查。


三重义务所具有的独立性意味着:不论是法院还是监管机构,都不应以管理人违反其中一类义务为由而认定管理人应承担另一义务所对应的责任。


另一方面,信义义务是审慎经营义务和合理审查义务的基础。从审慎经营义务层面来看,主要因为监管机构为控制受托人利用该等优势地位损害投资者利益,必然需对受托人提出审慎经营的要求;从合理审查义务层面来看,由于管理人与融资方间的交易结果将直接影响投资者的利益,管理人基于信义义务的要求也必然需在交易中尽到合理审查义务以避免对投资者利益产生不利影响。


那么各类义务下尽职调查职责应如何履行呢?从合理审查义务角度上看,笔者认为管理人并无需承担尽职调查职责,而是应承担合理审查职责。但合理审查的具体内容、深入程度,往往与交易性质和交易习惯密切相关。从审慎经营义务角度上看,管理人应开展形式尽职调查,主要包括完整性、真实准确性、合法有效性。从信义义务角度上看,管理人除了应开展形式尽职调查,还应开展实质尽职调查。实质尽职调查主要依赖于调查人员的专业判断能力。


总体上看,尽职调查是管理人履行职责(不论是作为受托人、被监管主体)必经之路。但笔者认为,即便是尽职调查,本身是有限度的,对于管理人而言,不论是为了履行合理审查义务还是信义义务亦或是审慎经营义务,只要能做到形式审查程度即可免于承担相应责任。


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注释

[41] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释(一)》第14条:受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。

[42] “吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉”基本案情:2013年6月6日,吴双与思凯房地产公司签订《商品房买卖合同》及《地下车位买卖合同》,约定思凯房地产公司将成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房及卡斯摩广场地下停车场内编号197、198号车位出售给吴双,房屋总价为158万元,车位价格为25万元,付款方式为一次性付款。合同签署后,吴双向思凯房地产公司支付了相应款项,并对该房屋进行装修。但是案涉房屋未在房管部门办理备案登记,且非因吴双的原因未办理产权证过户登记。2015年10月12日,抵押权人某行南充分行与抵押人思凯房地产公司签订《最高额抵押合同》,约定抵押人为抵押权人与债务人莱茵威尔公司提供最高额抵押担保,抵押物即包括前述吴双购买的房产。随后,某行即与抵押人思凯房地产公司就抵押事宜,办理了抵押登记手续。其后,因莱茵威尔公司未按约向某行南充分行偿还贷款,某行南充分行申请强制执行抵押房产。

[43] 《贷款通则》第27条:贷款调查:贷款人受理贷款人申请后,应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查,核实抵押物、质物、保证人情况,测定贷款的风险度。

[44] “苏泉泽与吴忠民等抵押合同纠纷”基本案情:2012年3月14日,经某行慧忠里支行审核,吴忠民作为借款人与贷款人某行慧忠里支行签订《个人最高额借款合同》,约定贷款额度122万元,是循环额度,以用于购买西城区西直门北大街45号1号楼1层101。同日,吴忠民作为债务人及抵押人,某行慧忠里支行作为抵押权人签订了《最高额抵押合同》,约定抵押人愿意以其有权处分的财产设定抵押。抵押人提供的抵押财产是位于北京市朝阳区和平街XX区XX号楼X层X的房产。2012年3月5日,涉案房产办理了抵押登记,某行慧忠里支行作为房屋他项权利人取得了X京房他证朝字第XXXX号房屋他项权利证书。2012年3月16日,某行慧忠里支行向吴忠民发放借款122万元。2014年,苏良钦作为原告将被告北京市住房和城乡建设委员会、第三人吴忠民、某行慧忠里支行、邴建海诉至北京市朝阳区人民法院,要求撤销北京市住房和城乡建设委员会为吴忠民颁发涉案房屋所有权证的具体行政行为。2014年8月20日,北京市朝阳区人民法院作出(2014)朝行初字第149号行政判决书,判决撤销北京市住房和城乡建设委员会于2011年12月6日核发X京房权证朝字第XXXX号《房屋所有权证》,将坐落于北京市朝阳区和平街XX区XX号楼X层X号房屋的所有权人由吴恒林转移登记为吴忠民的权属转移登记行为。案件的焦点在于:某行慧忠里支行是否可以主张善意取得抵押权。

[45] “海南碧桂园房地产开发有限公司、海南鼎顶网络科技股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷”基本案情:2017年7月14日,碧桂园公司与鼎顶网络公司、鼎顶文化公司、鼎顶物业公司、蒋明利及鼎顶旅游公司签订《合作合同》,约定碧桂园公司以受让鼎顶旅游公司股权的方式参与南海妈祖世界和平岛(一期)项目。2017年8月1日,鼎顶物业公司与碧桂园公司签订《股权转让协议》,约定鼎顶物业公司将其持有的鼎顶旅游公司20%股权以2835.3333万元的价格转让给碧桂园公司。2017年8月3日,鼎顶网络公司与碧桂园公司签订《股权转让协议》,约定鼎顶网络公司将其持有的鼎顶旅游公司20%股权以2835.3333万元的价格转让给碧桂园公司。2017年8月3日,鼎顶文化公司与碧桂园公司签订《股权转让协议》,约定鼎顶文化公司将其持有的鼎顶旅游公司20%股权以2835.3333万元的价格转让给碧桂园公司。上述股权转让均于2017年8月3日办理了工商变更登记。2017年8月4日,碧桂园公司分别向鼎顶网络公司、鼎顶物业公司、鼎顶文化公司分别支付股权转让款2835.3333万元,合计8505.9999万元。2017年8月4日,碧桂园公司向鼎顶旅游公司支付8824.99915万元,备注用途为:股东投入款。随后,碧桂园公司认为鼎顶网络公司、鼎顶文化公司、鼎顶物业公司存在未披露的几笔债务,主张鼎顶网络公司、鼎顶文化公司、鼎顶物业公司、蒋明利存在欺诈故意和欺诈行为,要求撤销《合作合同》。

[46] “李宁、济南合稼置业有限公司股权转让纠纷”基本案情:圣大公司系2013年12月9日成立的有限责任公司,股东李宁(100%股权)。2017年10月10日,李宁与合稼公司、圣大公司、济南汇富建设开发集团有限公司、祥泰实业有限公司签署《股权转让协议》,约定李宁拟将其持有的圣大公司100%的股权转让给合稼公司。目标公司圣大公司已成功竞得以下位置2宗地块(面积共计46020㎡)。2017年10月16日,合稼公司工作人员到济南市国土资源局领取了落款日期为2017年9月8日的两份《关于延期申请办理的告知函》,告知函要求圣大公司自接到函告起须在90日内办理完施工许可手续并达到开工标准。到期后未按要求缴纳违约金、未能达到开工标准的,将按照涉嫌闲置土地予以认定处理,或按照合同约定予以退地。《股权转让协议》签署后,合稼公司聘请中汇会计师事务所及国浩律师(济南)事务所对圣大公司进行了尽职调查,中汇会计师事务所于2017年11月6日出具了《圣大公司财务尽职调查报告》,国浩律师(济南)事务所于2017年11月8日出具了《圣大公司法律调查报告》。2017年12月,圣大公司涉案两宗土地被政府相关部门认定为系因政府原因而形成的闲置土地。

[47] 中国基金业协会的自律措施主要包括书面警示、要求限期改正、暂停管理人基金募集业务、暂停受理管理人的基金备案等。

[48] “北京信文资本管理有限公司与吴爽合同纠纷”基本案情:2017年4月5日,吴爽与信文公司签订《基金合同》,合同约定:基金名称为“信文通邮契约型私募基金”,委托人为吴爽,基金管理人为信文公司;吴爽向信文公司支付1,000,000元,购买由信文公司作为私募基金管理人的信文通邮契约型私募基金B1类产品。为开展案涉私募基金投资,信文公司曾就投资标的进行尽职调查。在尽职调查过程中,信文公司调查了通邮公司与六省市邮政公司签署的《ATM项目合作协议书》,该批协议书关于ATM机的投放数量的约定,除约定预计投放数量外,另约定“具体投放批次数量以市场需求和双方确认订单为准”。在信文公司的《尽职调查报告》中,显示信文公司调查了入池ATM机采购合同、发票、融资租赁合同及产权转移证明、ATM技术管理费收款回单、ATM装机与巡检工作记录、科技硬件保修合同等资料。经核对信文公司提交的尽职调查资料,发现上述资料中存在对于同一序号的同一台ATM机运送表单显示的送往地点与该机器巡检工作单记载的地点不一致的情况,亦存在运送单显示送往地点与巡检工作单记载的地点一致但ATM机型号不同的情况。对此,信文公司未作出合理解释。同时,一审法院还在案件审理期间,向六省市邮政公司发出协助查询函,对通邮公司与六省市邮政公司签订的《ATM项目合作协议书》的真实性及履行情况予以调查。其中,四省市公司回函确认已终止与通邮公司的合作。

[49] 基本案情:新沃基金管理有限公司成立于2015年8月,法定代表人朱灿,注册资本1亿元。乾元2号系成立于2016年9月23日的单一客户资产管理计划,委托人为孟某铭,初始委托资金5860万元,该产品通过持续滚动的回购交易操作,买入持有面值约13.5亿元的银行间市场低等级信用债券。中国证监会查明认为,新沃基金管理有限公司在运作上存在以下问题:一是在制度设计上,申请人对专户业务的合规风控管理存在缺失。二是在实际运作中,新沃基金管理有限公司未能依法审慎勤勉地履行管理人责任。新沃基金管理有限公司提供的尽职调查资料中,关于委托人职务的信息与委托人实际任职情况不一致,也未发现对委托人投资意向和投资策略的尽职调查内容。三是在风险管控上,新沃基金管理有限公司作为乾元2号的管理人未遵守审慎经营原则,未对产品的高杠杆运作风险进行必要管控,危及基金管理人的稳健运行。此外,新沃基金管理有限公司的公募基金管理业务存在风控缺失,对银行间市场交易员资质管理缺失,部分债券交易由无资质人员执行;投资交易系统对公平交易与新股申购环节无系统阀值限制。

[50] 中国证监会认为:根据公司债券承销业务相关规范和尽职调查要求,财务会计信息是债券承销业务尽职调查的重点内容之一,虽然会计师事务所负责对发行人财务情况出具专项审计报告,但承销机构对发行人的财务状况仍负有“审慎核查”职责,其应当查阅、分析发行人的相关财务资料,结合审计报告和对发行人尽职调查中获得的信息,对发行人的财务状况进行独立判断。开源证券未发现浩通物产项目相关记账凭证中多次发生的会计科目调整的异常情况,难以说明已履行审慎核查义务。

[51] 中国证监会认为:《法律意见书》中多处尽职调查内容中“事实依据”包含实际控制人访谈笔录、承诺函等内容,但贡某未接受过访谈或提供过承诺函,申请人提交的《法律意见书》有关实际控制人访谈笔录、承诺函等内容存在虚假表述。申请人对所提交材料真实性的责任不因其委托第三方出具《法律意见书》而免除。据此,认定申请人违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条有关规定,并根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条规定对申请人采取出具警示函的监管措施并无不当。

[52] “卢莉与嘉实财富管理有限公司委托理财合同纠纷”基本案情:嘉实财富公司作为首金嘉实嘉赢优选B-2私募基金的销售机构,向卢莉推销涉案私募基金。卢莉购买案涉基金产品后未能兑付。随后,卢莉向法院提起诉讼,在上诉时主张涉案私募基金产品底层资产即福建海发医药科技股份有限公司对福建医科大学附属协和医院享有的债权属于虚假债权。嘉实财富公司将海发医药公司的融资项目介绍给卢莉,嘉实财富公司并非单纯的基金产品代销机构。嘉实财富公司未完成金融产品卖方机构了解产品所需的尽调工作,从而导致无力自行尽调产品的卢莉遭受损失。

[53] “国信证券股份有限公司证券虚假陈述”基本案情:2013年-2014年间,华泽钴镍的全资子公司陕西华泽通过天慕灏锦、臻泰融佳、陕西盛华、陕西青润和陕西天港,向华泽钴镍关联方星王集团提供资金。截至2014年末关联方占用华泽钴镍的资金余额为1,154,153,937元。但华泽钴镍未在2013年年报和2014年年报中披露关联方非经营性占用资金及相关的关联交易情况。此外,为掩盖关联方长期占用资金的事实,华泽钴镍将无效票据入账充当还款。国信证券为华泽钴镍所出具的《华泽钴镍恢复上市保荐书》、《华泽钴镍重大资产出售及发行股份购买资产暨关联交易之持续督导工作报告书》和《华泽钴镍重大资产出售及发行股份购买资产暨关联交易之2014年度持续督导工作报告书》均未能核查、披露前述关联方资金占用以及无效票据入账事项;瑞华会计师事务所作为华泽钴镍2013年、2014年年度报告的审计机构,也未能核查、披露前述事宜,并对上述两年年度报告均出具了标准无保留的审计意见。

[54] “上海金元百利资产管理有限公司、深圳吾思十八期股权投资基金合伙企业合伙协议纠纷”基本案情:2013年7月,吾思基金与金元百利公司签订《合伙协议》,约定吾思基金为普通合伙人,金元百利公司为有限合伙人,二公司同意按照本协议约定的条款及条件成立有限合伙企业,对外进行股权、债权或组合投资。《合伙协议》签订后,金元百利公司于2013年8月13日至2013年12月13日向吾思十八期实缴出资49230万元,款项汇入后,吾思十八期与某行股份有限公司深圳上步支行、丰华鸿业公司签订《人民币委托贷款合同》,通过委托贷款的方式,将49230万元转贷给丰华鸿业公司。但丰华鸿业公司实际控制人李锐锋在收到吾思十八期的贷款后将大部分资金挪用。随后,金元百利公司向法院起诉吾思基金,并主张吾思基金提供的《尽职调查报告》涉嫌欺诈,要求撤销《合伙协议》。

[55] “珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷”基本案情:2015年1月,佛山公司与中信信托公司签订《资金信托合同》,约定:佛山公司基于对中信信托公司的信任,以本合同约定的信托基金设定一项单一资金信托。佛山公司以其合法拥有的资金委托给中信信托公司,由中信信托公司以自己名义按照《信托贷款合同》的约定向长江建设公司发放信托贷款,贷款金额为44000万元,期限为1年,共365天。在《信托资金管理、运用风险申明书》中写明:中信信托公司运用信托财产的方式是:中信信托公司按照佛山公司的意愿,以自己的名义将信托资金用于向佛山公司指定的【借款人】发放信托贷款。在《信托指令函》中明确写明:若长江建设公司未能按《贷款合同》约定足额偿还贷款本息的,中信信托公司有权直接将本信托项下债权原状返还佛山公司。2015年1月,中信信托公司与长江建设公司签署《信托贷款合同》,约定中信信托公司同意根据《信托合同》的约定,以自己的名义,为本信托的受益人佛山公司的利益,以本信托项下的信托资金为限向长江建设公司发放贷款。随后,因长江建设公司未按约履行还款义务,佛山公司于2019年1月30日向中信信托公司发出《信托指令函》,指令中信信托终止本信托,并向佛山公司转让对长江建设公司的债权。随后,佛山公司就该笔债权向长江建设公司及其担保人提起诉讼。长江建设及其担保人主张,中信信托未能履行放款前对资金来源合法性进行尽职调查的义务,而本案中中信信托放款资金来源为:佛山公司从工行五羊支行取得贷款,贷款贷款受托支付至佛山公路集团的交易对手账户后,经过企业账户之间资金划转流入佛山公司账户。据此,投资者认为,本案发放的信托贷款资金来自于银行信贷资金,中信信托有“套取信贷资金转贷之嫌”,应认定《信托贷款合同》无效。

[56] “王致新与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷”基本案情:2016年7月26日,王致新向恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金国信募集专户转账101万元。同日,王致新作为投资人,恒宇天泽公司作为管理人,国信证券公司作为托管人,三方签署《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金——基金合同》。2016年7月27日,恒宇天泽公司向王致新出具产品认购/申购确认函。内容为:根据《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金基金合同》规定,该投资基金于2016年7月27日成立。王致新所认购的金额为100万元。在案涉基金成立前,恒宇天泽公司作为基金管理人已以自己的名义入股上海旭珩卡棣投资中心(有限合伙)成为有限合伙人。

[57] “青岛金王集团有限公司与前海开源基金管理有限公司等合同纠纷”基本案情:2015年3月26日,金王公司作为资产委托人与资产管理人开源资管公司、资产托管人中信建投公司签订《恒通2号合同》,约定,金王公司认购案涉资产管理计划“恒通2号计划”的金额为1,000万元。“恒通2号计划”资金全部全部用于购买了“恒通3号计划”,而“恒通3号计划”均用于购买中科招商公司股票。同日,金王公司向开源资管公司汇款1000万元。2017年12月15日,全国中小企业股份转让系统有限责任公司于《关于对中科招商公司等2家挂牌公司强制终止挂牌的公告》中宣布,中科招商公司自2017年12月26日起终止公司股票挂牌。2018年3月21日,开源资管公司发布“恒通2号计划”终止公告,载明“恒通2号计划”自2018年3月26日起如期终止。但由于目前中科招商股份尚无法变现,导致后续清算暂时无法进行。