一、全球一体化、数字化飞速发展的大数据时代

我们的时代面临的是这样一种现状：每当你打开浏览器上网，你未作任何选择，广告弹窗便自动推荐商品，而这些商品可能正好就是你最近想买的东西；每当你翻阅自己的微博，查看相关的信息，系统就能够准确追踪到你的喜好；每当你在搜索引擎中输入几个关键词，你的关注就会被捕捉到并进行自动的分析，最后你会发现这些所有的信息，都转化成了面向你自己的精准投放广告。种种迹象表明大数据时代到来了，我们处在全球一体化、数字化飞速发展的大数据时代。

毫无疑问，对个人而言，大数据给我们的生活带来了极大的便捷，尤其在日常生活中，如拼多多、淘宝、京东、滴滴打车、美团等网上采购平台已然成为人们在日常生活中不可或缺的必需品；对于企业而言，更精确的客户数据信息能够更精准地为目标人群推送特定的产品，提高销售的效率；对于政府而言，对数据的精确分析还能提高政府在个人和社会层面决策的准确性。不论是个人、企业还是政府，大数据已成为“兵家必争之地”。它将深入到社会生活的各个环节。传统的商业运营规则和政府的公共服务职能也将随之调整以适应大数据时代的挑战。

二、垄断行为的认定标准

社会职能的调整集中反映在企业可以利用大数据时代的一切技术手段，包括人工智能、区块链、物联网以及精准的数据分析等手段，为了企业自身利益的最大化服务，不法经营者也可以利用法律规定滞后的弱点对具有竞争关系的经营者采取垄断行为。因此，法律、法规的调整尤其是规范企业垄断行为的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）的调整就显得尤为重要。

反垄断法有三大支柱内容：垄断协议；滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。《反垄断法》及其相关法律、法规对上述的垄断行为进行了具体规定：

（一）经营者达成垄断协议（协调定价）

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，是指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。《反垄断法》第十三条详细列举了横向垄断协议。该法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（1）固定或者变更商品价格；

（2）限制商品的生产数量或者销售数量；

（3）分割销售市场或者原材料采购市场；

（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（5）联合抵制交易；

（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《反垄断法》第十四条详细列举了纵向垄断协议，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

（1）固定向第三人转售商品的价格；

（2）限定向第三人转售商品的最低价格；

（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

（二）经营者滥用市场支配地位

滥用市场支配地位，又被称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。《反垄断法》第十七条详细规定了滥用市场支配地位，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

该法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中

经营者集中，是指两个或者两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为。如果经营者结合后对竞争的秩序产生效果，如经济力量的过度集中，损害竞争的垄断结构出现，就应受到反垄断法的调整。经营者集中的后果是双重的。一方面，有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。[1]

《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。《反垄断法》第二十条规定了经营者集中的情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

三、大数据时代下的反垄断法新问题

（一）关于垄断协议

电影《告密者》描述了传统的价格同谋的情景：一家企业高管经常往返于世界各地，在密室谈笑风生间与其它同行业的经营者协调一致对外进行商业报价，时不时还要控制商品产出数量。这是非常典型的价格同谋行为，也是反垄断法执法机构重点监控的目标。这些行为特征明显，一旦败露，必将受到反垄断执法机构的严惩，而这些高管与他们所在的公司往往会付出名誉的重大损失和经济上沉重的代价。

但是，大数据时代的价格同谋又会是什么样的情景呢？牛津大学教授阿里尔·扎拉奇所著《算法的陷阱》介绍了大数据时代的价格同谋，即算法同谋。这种共谋有更多不同层次的形式，它更机敏，随着算法的形式不同而越来越隐蔽难辨。《算法的陷阱》书中指出，算法的共谋有不同层次的形式：（1）信使形式，计算机技术通过执行人类设定的计划而进行共谋，计算机只是人类意志的眼神；（2）中心辐射式场景，市场中的参与者们使用同一个定价算法，这个定价算法给出的价格将成为卖家公认的市场价格。定价算法在这个工程中成为一个枢纽中心；（3）预测型代理人场景，无需企业高管出现，定价算法充当起了代理人，监控对手定价和市场数据调整自己的定价；（4）电子眼模式。算法在机器学习的过程中，自发找到了优化利润的途径。

在这个过程中，我们无法察觉到任何不正当竞争与垄断行为的痕迹，但合谋已经发生。[2]

虽说上述的情景还只是一种科学家的预测，但我们不难看出大数据的时代下的垄断协议有着极其隐蔽地利用技术手段达到垄断目的可能性。在大数据时代，很多数据是公开的、容易得到的，敏感信息大家可以交换；另外，竞争者使用的同一个算法或同一个技术模式或标准，可以达到垄断行动一致。因此，表面上各个经营者并没有进行反垄断法所规定的价格同谋行为，但价格垄断的效果已经实现。大数据的时代下的垄断协议模式改变了，给立法机构、反垄断执法机构和业内人士提出了一个新的命题，即如何制约不法经营者在大数据环境下利用法律上的漏洞达到的垄断行为？不但要通过反垄断法的修改，还要对数据的采集、处理和拥有进行规范。没有对技术开发的标准、技术使用的范围和知识产权的保护等一系列配套法律的实施是很难实现反垄断执法机构权力的有效执行。2018年5月25日，欧盟正式实施了《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation)。该条例的宗旨是个人数据的公开必须经过被披露信息人的同意。而个人数据的采集也必须是具有合法目的的，不可以由数据的拥有者、控制人或处理人任意滥用。欧盟的这一条例虽说只是针对个人的数据保护，但意义深远。在我国，保护个人数据和企业数据应当和反垄断协议的行为结合在一起进行立法、和修法。

（二）关于滥用市场支配地位

传统的滥用市场支配地位的前提是“企业获得一定的市场优势地位”。即企业在其经营的领域内占有优势地位。但大数据时代，市场支配地位则变得不那么清晰了，形成了“赢者通吃”的局面。谷歌搜索为世界最大的搜索引擎平台。据相关数据统计，其在欧洲的市场份额保持在90%左右[3]。由于搜索引擎具有较大的用户黏性，一旦用户习惯某一搜索引擎便会一直使用。越来越大的用户流量带来的是越来越多的广告收入，而广告商的大量投入会吸引更多的用户。谷歌占据着欧洲搜索引擎市场的支配地位，并且搜索引擎市场的壁垒相对较高。2004年谷歌推出的Google Shopping进入欧洲购物服务市场时，市场内已经有多家竞争者。从欧盟委员会获取的证据可知，谷歌内部早已意识到Google Shopping的市场表现相对较差。但谷歌的真正目的是在“用户流量即生命线”的规则下，利用其搜索引擎进行“导流”，给予Google Shopping非法的支配地位。其主要表现在两点：（1）将Google Shopping列为搜索结果的第一页甚至是第一项。据统计，排在搜索结果第一页的占据整体点击量的95%，排在搜索结果第一项的则占据着其中的35%。谷歌不顾其自身制定的搜索结果排列法则，将Google Shopping长期列于搜索结果第一页甚至第一项，吸引大量用户点击；（2）是将Google Shopping的主要竞争对手排列至搜索结果的第二页甚至更靠后，导致主要竞争对手的用户大量流失到Google Shopping。[4]谷歌通过关键词搜索导向自己的购物比价网站，欧盟判罚其属于滥用市场支配地位。

数据的拥有、控制和处理常常是通过建立数据平台得以实现的。数据平台的搭建改变了交易多方的联动方式，同时也使市场支配地位的传导更加便利和迅速。2008年发布的《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部首次在我国提出传导效应：“集中完成后，可口可乐公司通过控制‘美汁源’和‘汇源’两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。”[5]

Facebook收购的Instagram和Whatsapp，加上Facebook苦心经营多年的“亲儿子”Messen-ger，这社交三巨头的存在让Facebook在移动社交领域的地位变得稳如泰山。然而，这一点显然还不能让扎克伯格完全满意，原因很简单：尽管Instagram和Whatsapp已经成为了Facebook的子公司，但它们却拥有很高的独立性——不光它们的运营决策是相互独立的，其数据也是相互隔离的。从Facebook的角度看，这种独立性其实意味着巨大的效率损失。今年1月，扎克伯格曾提出了一个大胆的构想，在继续保持What-sApp、Instagram和Messenger这三款软件的前提下，实现它们之间的信息互通。然而这种信息互通的风险是任何一家Facebook的子公司可以利用其从另一家子公司那里收集的信息，任意滥用市场支配地位，以达到垄断市场的目的。[6]

2月7日，德国反垄断监管机构“联邦卡特尔局”（Bundeskartellamt）裁定Facebook在收集、合并和使用用户数据时滥用了其市场支配地位，并要求其在12个月内停止这些滥用行为。在裁定公布后不久，联邦卡特尔局又发表声明，称如果Facebook对 WhatsApp、Instagram和Messenger这三款应用进行合并，就会对其启动反垄断调查，以阻止其对数据的收集和滥用。[7]

可见企业在拓展市场时，如果能因势利导，合理利用既有的技术、经验、客户基础等公平竞争，可以很快建立竞争优势，但如果企业利用平台巩固其既有的市场支配地位打压竞争对手、掠夺市场份额，也可以快速达到其滥用市场支配地位的非法目的。反垄断法并不禁止掌握市场支配地位，但是企业将市场支配地位作为掠夺另一块市场的工具，便可能触碰反垄断法的红线。对立法者来说，数据平台的建立对市场支配地位的传导是个双刃剑。因此，找到传导效应的规律、规范数据平台的合法运营、加强对平台数据的合规监管是首先需要解决的问题。

在互联网执法领域中，滥用市场支配地位还缺少统一标准，使反垄断执法长期以来面临不少困境。反垄断法实施十年以来，诉互联网企业滥用市场支配性地位案件有十起。值得注意的是，这十起案件鲜有胜诉———九起败诉、一起和解。从裁判文书分析来看，对于互联网企业竞争中的行为，是否涉嫌滥用市场支配性地位，不论是法学界、业界还是公众舆论反应，都呈现出相当大的分歧。原告方的举证，也往往因为“举证不足”，或无法提供科学、客观的市场份额计算方式证明被告的市场支配地位、“现有事实无法认定为‘限制、排除竞争’”等因素，未能获得法庭支持。[8]

例如，在著名互联网反垄断第一案“3Q大战”中，腾讯与360的互诉围绕“市场支配地位”展开争论。最高法院审理认为，即使通信领域的市场竞争比较充分，市场进入较为容易，现有证据并不能证明腾讯QQ具有市场支配地位。但对最高法的裁判和算法，相关探讨和争议在业界和学界仍在继续。学者认为，以往反垄断法中对认定市场支配地位的评估因素不多、规定较为模糊，如果针对互联网经营者市场支配地位认定作出进一步明确的规定，将有利于互联网经营者市场支配地位认定的执法实践。[9]

互联网的执法统一有待于最高人民法院结合《反垄断法》的进一步完善出台司法解释。但互联网以及数据平台的所涉及的法律问题较为广泛，无法一蹴而就。但对于立法者来说，反垄断法在大数据时代的新问题必须在综合评估，把立法、执法结合到一起，细化特殊企业或特殊情形的衡量标准等前提下予以解决。

（三）关于大数据与企业并购

大数据时代对企业并购是否造成垄断是对现行反垄断法标准的一个挑战。凡是在数据驱动的企业的合并大多是数据通过平台迅速传导到两个或两个以上可能具有支配地位的企业进行的合并。具有支配地位的一方或双方的企业很有可能在某一相关市场占据了很大比例的市场份额。例如，滴滴、快的正式宣布合并一案就有代表性。[10]当两家公司合并的消息一经发布，有关其涉嫌垄断的消息便不绝于耳。焦点集中在两家公司的合并是否合法及合并后是否需要进行申报。反垄断法规定，“企业合并属于反垄断法中的经营者集中行为，如果参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，则应该向市监局反垄断局进行申报。”然而其合并的企业并未达到这一门槛，但两家合并后的企业在相关市场上的市场份额会超过90%，在事实上构成了在线打车行业的寡头垄断。这将消灭和排除相关行业的市场竞争，严重损害中国广大消费者的利益。按照相关的法律、法规的规定，两家的合并即使不构成反垄断申报的营业额门槛，但事实与证据证明该经营者集中会产生垄断的，反垄断执法机构也应有权依法进行调查并禁止两家的合并。

在可以预见到的将来，以数据驱动为主体企业的并购可能会变成一种常态。以一种或两种为基础的传统的并购标准可能无法衡量或者很难衡量这一类企业的并购是否构成了垄断的行为。因此，立法者应当对《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条的兜底条款进行进一步的规范，使这类虽没有达到前一年营业额的标准[11]，但事实上可能造成合并后其在相关市场的份额不合理地增加，并会造成事实上的垄断结果出现的企业也要进行申报。把反垄断的申报标准从单纯的营业额标准推广到营业额与占有相关市场比例并用的标准。

再以Facebook兼并Instagram和Whatsapp 为例，该案需要事先经过多国反垄断机构的审查。在这个过程中，就有一些反垄断机构提出了并购之后，各应用之间数据保持独立的条件。为了通过审查，Facebook同意了这些要求，而 Instagram和Whatsapp也在这个过程中作出了相应的保证。不久前刚刚离开Facebook的Whatsapp的联合创始人布莱恩·阿克顿（BrianActon）就在一次访谈中表示，当年正是由于他向欧盟反垄断机构保证Whatsapp的数据在技术上难以与Facebook合并，Facebook才得以顺利地通过了在欧盟的反垄断审查。[12]也就是说，设置反垄断并购条件也是解决并购不构成垄断行为的方法之一。

另外，对一些特殊企业，特别是涉及到与大数据相关的协同效应、个人隐私问题和市场排挤也应当进行评估，例如Microsoft与Skype合并案。Skype是一家全球性互联网电话公司，它在全世界范围内向客户提供免费的高质量通话服务。Skype界面主要面向个人客户，Microsoft Lync主要面对公司客户，两个都可以用于打电话。Microsoft可以把MSN联系人导入Skype。类似的并购中，要对与大数据相关的协同效应、个人隐私问题和市场排挤进行评估。对于这种可能通过个人数据的传导和积聚的合并，反垄断执法机构应当明确特殊企业的定义和标准，防止这些企业通过有意规避规定的标准达到其经营者集中的目的。

四、立法与时俱进，数据垄断首纳入反垄断执法

为贯彻落实党和国家机构改革精神，适应市场监管体制改革和反垄断执法体制改革需要，有效预防和制止滥用市场支配地位行为，国家市场监管总局起草了《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》（以下简称“《规定》”），并向社会公开征求意见。征求意见稿第七条首次就互联网经营者的市场支配地位作出了规定，数据垄断首次纳入反垄断执法的范围。《规定》第七条规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的六个方面的因素，包括：（1）市场份额；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。[13]

可喜的是，征求意见稿中还首次就互联网等新经济业态经营者的市场支配地位作出了规定：认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，在依据考量经营者占据的市场份额因素之外，还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量等。

总之，我们处于一个全球一体化、数字化飞速发展的大数据时代，反垄断人士必须积极研究大数据时代带来的反垄断法新问题，反垄断法必须与时代接轨，与时俱进。

[1] 侯丽艳．经济法概论：中国政法大学出版社，2012

[2] 主要作者：【美】阿里尔·扎拉奇等．析出题名《算法的陷阱》．出版社：中信出版社出版者，出版年：2018。

[3] 欧盟委员会处罚公告：http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm，2017年6月28日访问。

[4] 欧盟委员会处罚公告：http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm，2017年6月28日访问。

[5] 中伦文德律师事务所法律评论 《由“谷歌案”看平台企业滥用市场支配地位》

[6] 《Facebook被裁定滥用市场支配地位》，经济观察报 竞争法微网 2019年 2月7日，电子文献。

[7] 《Facebook被裁定滥用市场支配地位》，经济观察报 竞争法微网 2019年 2月7日，电子文献。

[8] 作者：蒋小天 唐孜、孜文献《数据垄断首纳入反垄断执法互联网企业占据市场支配地位认定将有法可依》。南方都市报。2019年02月01日。版次：AA01。

[9] 作者：蒋小天 唐孜、孜文献《数据垄断首纳入反垄断执法互联网企业占据市场支配地位认定将有法可依》。南方都市报。2019年02月01日。版次：AA01。 

[10] 《Facebook被裁定滥用市场支配地位》，经济观察报 竞争法微网 2019年 2月7日，电子文献。

[11] 第四条　经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

[12] 《Facebook被裁定滥用市场支配地位》，经济观察报 竞争法微网 2019年 2月7日，电子文献。

[13] 《规定》第七条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据六个方面的因素：

（一）市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量等在相关市场所占的比重。

分析相关市场竞争状况应当考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、商品差异程度、技术变化以及潜在竞争者的情况等。

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。

认定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，应当考虑该经营者控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或者决定价格、数量、合同期限或者其它交易条件的能力，以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件及相关设备等原材料的能力。特别是该经营者是否可以在一段时间内相当程度上独立于其他竞争者、客户和消费者的行动和反应。

（三）该经营者的财力和技术条件。

认定经营者的财力和技术条件，应当考虑该经营者的资产规模、财务能力、盈利能力、融资能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有的知识产权等，以及该财力和技术条件能够以何种方式和程度促进该经营者业务扩张。

对于经营者的财力和技术条件的分析认定，应当同时考虑其关联方的财力和技术条件。

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。

认定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，应当考虑其他经营者与该经营者之间的交易关系、交易量、交易持续时间、转向其他交易相对人的难易程度等。

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。

认定其他经营者进入相关市场的难易程度，应当考虑市场准入制度、拥有必需设施的情况、销售渠道、资金和技术要求、消费习惯以及进入成本等。

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，在依据本条第一款因素时还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量等。

认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，在依据本条第一款因素时还应当考虑相关技术（标准）替代性、技术（标准）更新、标准制定及研发情况等。