2019年以来，我所陆续受理了几单涉嫌未依法申报的经营者集中案件。在这些案件中，有的经过我所律师的努力，反垄断局作出了不予立案的决定；有的作出了对客户比较有利的行政处罚决定；有的还正在进行之中。我们认为，根据《反垄断法》以及配套的法规规定，在企业从事兼并、并购、设立合营企业的投资活动中，凡是达到申报标准的经营者集中行为的，经营者应当事先进行反垄断申报；如果经营者有涉嫌应当依法申报而未申报的情形，经营者应当积极采取措施自查，处理了历史遗留问题，尽早为经营者的日后前行清除障碍。

第一、未依法申报不得集中

根据《反垄断法》及其相关的配套法律、法规的规定， 经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据相关的法律、法规， 经营者集中达到国务院规定的如下的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

所以，只要参与集中的经营者在中国的营业额分别超过4亿元人民币，在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，或者在全球营业额合计超过100亿元人民币，必须进行反垄断申报，未申报的不得实施集中。评估参与集中经营者的营业额采取的是 “穿透原则”，即参与集中的经营者营业额的计算要一直追到最终控制人的层面。

第二、未依法申报产生的原因

在中国的法律体系中，很多相关的民商事、知识产权法律大多都来源于西方。《反垄断法》也不例外，同样是 “舶来品”。 西方反垄断法起源于1890年的美国谢尔曼反托拉斯法（Sherman Act），已经有了一百多年的历史，而中国的《反垄断法》于2008年8月1日才实施。 总共只有不到十一年的历史。因此，人们对这部法律的了解不多，对进行经营者集中申报的法律意识不强。在实践中，我们发现即使是一些为企业提供并购业务的律师或公司法律顾问也没有及时提醒企业需要对是否从事经营者集中申报的工作进行必要的评估。 由于这种忽视，造成了企业应报而未报的被动局面。由于经营者集中申报并非集中的前置程序，所以，很多企业未经依法申报，直接实施了集中，在当地的市场监督管理部门进行了股权转让、资产转让或设立了合营企业的登记注册。而企业在正式注册前，如果没有律师或公司法务人员的提醒，当地的市场监督管理部门没有义务提醒或告知企业是否要进行经营者集中申报。

第三、未依法申报产生的后果

根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》的相关规定，经反垄断执法机构调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一） 停止实施集中；（二） 限期处分股份或者资产；（三） 限期转让营业；（四） 其他必要措施。不过，到目前为止，通过以前被处罚的案例，我们所看到只是罚款，还没有其它处罚，比如要求合营公司解散等。除此之外，反垄断局要向社会公开参与集中的企业的违法行为。这对企业未来从事商业活动、资本运作、上市、和跨境投资和贸易等都会产生不良或消极的影响。

第四、建议企业积极处理未依法申报案件确保企业 “轻装前行”

经过国家反垄断执法机构在过去十一年的宣传与实践，中国已经成为全球反垄断三大司法辖区之一：美国、欧洲、中国； 北京已经成为全球反垄断三大核心城市之一：华盛顿、布鲁塞尔、北京。

2018年，我国反垄断执法机构三部委合并，反垄断实践结束了多头执法，形成了由国家市场监督管理总局统一行使执法权的局面，这使反垄断执法进入一个新的阶段。结合我们近期对几个案件的处理及其相关立法的理解， 我们感到反垄断执法明显有如下趋势：

1、通过立法，强化经营者集中反垄断申报义务。例如，《中华人民共和国外商投资法》规定外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定事先接受经营者集中审查；

2、官员执法监督意识增强，规范了行政调查和处罚程序，加强了对未依法申报查处案件的查处。2017年查处了违法违规案件6起；2018年查处了违法违规案件15起。2019年涉嫌实施经营者集中而未申报的案件比往年增加，仅我所就代理了几起；

3、对于涉嫌实施经营者集中而未申报的案件，反垄断执法机构在处罚的标准上越来越严。2018年三部委反垄断执法机构合并前，商务部处理经营者集中未依法申报的标准比较灵活，处罚额度较低，曾经有罚款一万元的案例。但在2018年三部委反垄断执法机构合并后，处罚的力度越来越大。我们在实践中发现反垄断局的处罚标准一般是30万至40万。即使企业有主动报告的情节，反垄断执法机构也不愿意在行政处罚书中进行说明。另外需要说明的是，目前业界普遍认为涉嫌实施集中的未申报的处罚标准太低，违法成本低，因此业界呼吁通过立法加大处罚力度，包括修改《反垄断法》，向欧盟看齐，对未申报案件的处罚应该同违反其他类型的反垄断法，如禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位，的处罚一致，即按违规者上一年度营业额的1%至10%的进行处罚。反垄断法罚款部分修改后，新法是否溯及既往，我们拭目以待；

4、与一般法律普遍遵循的时效原则不同，经营者集中调查没有时效限制。反垄断局有权随时对2008年后的集中进行审查。许多企业为了争取宽大处理，积极采取措施自查，主动接受调查，将其违规行为对企业未来经营活动造成的消极、负面影响降到最低。

综上所述，我们认为，被誉为市场经济国家的“经济宪法”、“企业大宪章”的《反垄断法》必将在我国的法律体系中越来越占据重要的地位，也将对中国的经济发展越来越产生重大影响。自觉遵守《反垄断法》是企业合规的重要内容。对于涉嫌实施经营者集中而未申报的企业，最好尽快处理了历史遗留问题，争取尽快在接受处罚的前提下得到最好的结果。这样企业可以确保“轻装前行”，也可以避免任何未来的麻烦。