近年来，案外人涉房执行异议之诉案件数量呈爆发式增长。此类案件的基本事实特征是：1.房屋产权登记在被执行人名下；2.被执行人将房屋抵押给第三人并办理了抵押登记；3.被执行人将房屋出售给了购房人。在抵押权人实现其抵押权时，购房人以享有物权期待权为由提出执行异议要求排除执行。此时就产生了购房人与抵押权人即申请执行人之间权利保护的冲突，本文称之为物权期待权与抵押权的冲突。为解决上述问题，最高人民法院出台《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》），为平衡申请执行人与购房人之间的利益作了有益探索，主要体现在第27条、第28条、第29条。但遗憾的是，在物权期待权与抵押权的适用规则上，上至最高人民法院下至各级地方法院，司法裁判观点各异，裁判规则不统一问题突出。追根溯源，是对第27条、第28条、第29条存在认识偏差与理解分歧。为此，我们通过“威科先行网”检索，梳理出相关司法裁判观点，加以分析研究，并提出完善物权期待权与抵押权适用规则的建议，以期对律师在办理执行异议之诉案件时有所帮助。

在以下二个法律适用问题上，人民法院存在完全相反的司法裁判观点冲突。

（一）问题一：第28条是不是属于第27条规定的例外情形

从这两条规定来看，第27条既规定了担保物权等优先受偿权在执行程序中具有对世对抗力，又明确了其不能对抗案外人执行异议的例外情形；第28条规定了无过错不动产买受人物权期待权可以排除金钱债权执行的保护条件。对于问题一，存在两个对立的观点。

一是持肯定说。该观点见于最高人民法院（2018）最高法民终490号中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、北京霞光普照咨询有限公司申请执行人执行异议之诉一案，该判决书认为，符合第28条规定的四个条件的不动产买受人的物权期待权，可以排除享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。重庆市高级人民法院审结的(2019)渝民终48号王兢与中国华融资产管理股份有限公司重庆分公司案外人执行异议之诉以及（2018）渝民终534号中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司与陈正雍申请执行人执行异议之诉二案判决书均认为，第28条不动产无过错买受人物权期待权、第29条商品房消费者物权期待权均属于第27条的例外性规定。

二是持否定说。该观点见于最高人民法院2019年12月23日审结的（2019）最高法民终1615号王国民、中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司申请执行人执行异议之诉一案（以下简称1625号案）和2018年9月30日审结的(2018)最高法民申788号麦乃天、广西恒冠建设集团有限公司案外人执行异议之诉一案（以下简称788号案）。1625号案判决书认为，第27条的“但书条款”仅适用于为保护消费者生存权而做出的例外规定，需严格把握适用条件，防止动摇抵押权具有优先性的基本原则。788号案裁定书认为，从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用第28条，也可以选择适用第29条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合第29条的规定。另外，有地方法院注意到第28条的适用前提条件是金钱债权执行。如北京市第三中级人民法院在审结的（2018）京03民终9131号蔺玉峰等与郭莹等申请执行人执行异议之诉一案中认为，第28条适用于金钱债权执行，而第27条规定的是享有优先受偿权的担保物权执行，不属于金钱债权执行范畴，故第28条规定的物权期待权不能对抗第27条抵押权人享有的物权权利。

（二）问题二：第28条与第29条如何适用

一是“相互排斥”说，对于执行标的物是登记在开发商名下的房屋，第29条单独规定了异议成立条件，就排除了第28条的适用。该观点见于最高人民法院审结的(2019)最高法民终1617号顾亚莉、中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司申请执行人执行异议之诉一案。该判决书认为，第29条与第28条分别是针对商品房消费者、商品房消费者之外的一般不动产买受人提起执行异议的规定，应当依照执行异议人是否系购买登记在房地产开发企业名下商品房的情况区分适用。持前述相同观点的还有重庆市高级人民法院审结的(2019)渝民终887号遵义市汇川区高桥街道干田居民委员会与大连银行重庆分行申请执行人执行异议之诉一案。

二是“选择适用”说，若执行标的物是登记在开发商名下的房屋，第28条和第29条可能在某种具体情况下发生竞合，此时可以选择适用。该观点见于最高人民法院审结的（2019）最高法民终617号北京长富投资基金、宋国勋申请执行人执行异议之诉一案。该判决书认为，在金钱债权执行中，第28条、第29条均是对买受人在何种情形下能够排除人民法院的强制执行而做出的规定，虽然在适用情形上存在交叉，但买受人只要符合其中一条规定的要件，即可以选择适用。持前述相同观点的还有最高人民法院审结的（2019）最高法民终1345号中国农业银行股份有限公司安宁市支行、云南昆都国际房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案以及重庆高院48号、534号二案。另外，吉林省高级人民法院在其出台的“执行异议之诉案件解答”中规定，如果案外人享有的实体民事权益参照第29条不足以排除执行，但参照第28条足以排除执行的，人民法院可以参照第28条做出裁判。

（一）物权期待权缺乏立法依据

物权期待权滥觞于德国，是指将来有取得与实现物权的可能性的权利。我国民法对物权期待权的规定散见于各司法解释中。从最高人民法院的司法解释来看，物权期待权有多种类型，包括不动产预告登记物权期待权、消费者物权期待权和不动产无过错买受人物权期待权等。但遗憾的是，我国《物权法》并未给予物权期待权一个准确的定位，对物权期待权的性质、效力、分类未做统一规定，法律依据明显不足。因而，司法实践中对不同类型的物权期待权是否具有同等的法律保护效力，还是都有各自特殊的保护效力的问题产生了严重认识分歧。从这个意义而言，司法解释对不动产物权期待权的保护已超出立法范畴。

（二）第27条、第28条、第29条存在的固有缺陷

虽然第27条、第28条、第29条规定，其有排除执行的效力，但其并未规定可以阻断哪些权利，对抵押权和物权期待权的效力和保护顺位并未明确回答。这也就不难解释本文第二部分司法裁判观点纷呈的现象。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相关规定，建设工程价款优先受偿权可以对抗抵押权，但是建设工程价款优先受偿权不能对抗作为商品房消费者的买受人，这可以视为间接表示作为商品房消费者物权期待权优先于抵押权。但是，商品房消费者之外的一般买受人即不动产无过错买受人的物权期待权能否可以对抗抵押权，第27条、第28条语焉不详。故仅依该司法解释的规定不能解决日益增多的不动产类型和请求权基础法律关系，必须具体问题具体分析，从而导致物权期待权与抵押权的适用规则不统一。

（一）商品房消费者物权期待权应优先于抵押权

商品房消费者物权期待权对抗申请执行人的抵押权，应适用第29条，而不能适用第28条。在比较商品房消费者物权期待权与抵押权的保护顺位时，隐藏一个前提条件：这两种权利均依法成立。否则丧失进行比较的必要性。首先是权利属性。根据前述分析，商品房消费者物权期待权基于生存权保护，抵押权虽为担保物权，但目的是保障债权的实现，本质为财产权，权衡两种权利的价值位阶，消费者的生存利益优先。其次是权利救济。若优先保护抵押权，商品房消费者的居住权将丧失保护，已付的购房款沦为普通债权；若优先保护商品房消费者物权期待权，在满足商品房消费者的居住权的前提下，如果有未付清价款，抵押权人可以就此部分受偿，双方权利得到一定平衡。最后是现实考量。由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位，尤其是在强调“无恒产者无恒心”的我国，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有特殊的意义。此外，在该类案件中，商品房消费者自身并无过错且人数众多，矛盾突出，处理结果关系国计民生和社会稳定。基于上述分析，认定商品房消费者物权期待权优先于抵押权，理由较为充分。“九民纪要”第125条、第126条持上述观点。

（二）抵押权应优先于无过错不动产买受人物权期待权

我们认为，第28条不属于第27条规定的例外情形。对于一般债权而言，无过错不动产买受人期待权的效力优先当无疑问。当无过错不动产买受人对申请执行人抵押权提出异议，要求排除执行时，应根据抵押权的设立时间进行区分。1.抵押权设立在先。根据物权公示公信效力，依法成立并公示的抵押权效力当然优于无过错不动产买受人物权期待权。2.房屋转让合同签订在前，抵押权设立在后，房屋于抵押之后交付占有。在这种情况下，对于购房人而言，并无过错；对于抵押权人而言，抵押权依法成立。从权利属性上而言，抵押权属于担保物权，经登记生效产生对世效力；无过错不动产买受人物权期待权为债权请求权，因占有的公示性产生一定的对抗效力，二者相比较，从物权优先于债权、不动产登记公示效力强于占有的原则，抵押权优先于无过错不动产买受人物权期待权。3.房屋转让合同签订在前且已交付占有，抵押权设立在后。该种情形实际涉及抵押权是否成立的问题。若执行依据已确定抵押权成立，双方均应受生效法律文书的效力约束，此时，无过错不动产买受人并非案外人，应通过申请再审解决对抵押权成立的异议；若执行依据未涉及抵押权成立问题，则应当允许案外人在执行异议程序中一并提出，执行法院应当对抵押权是否成立进行审查，在未能认定抵押权善意时，应当支持买受人主张排除执行的请求，中止执行。“九民纪要”第126条、第127条对此也作了明确。