本文根据李立坤在2020法盟WeLegal大湾区峰会发言整理

李立坤：大家好！按照主办方的要求，我们今天分论坛的主题之一是争议解决，所以我想讲一讲关于争议解决的一些故事，希望给大家带来一点启发。

我们做争议解决的律师，主要是处理诉讼与仲裁。就像我们炒一盘菜，怎么炒，下多少油，多少辣椒，多少盐，用多大的火候去料理，才能够把这个菜做好，显然是需要功夫的，如果没有进行合理的烹饪，可能再好的料都炒不出美味的菜，诉讼仲裁的策略设计的道理也是一样的，所以这是我今天交流分享的目的。

我们分四个问题来探讨今天的主题：第一个是我们为什么要进行诉讼仲裁的策略设计；第二是我们如何去注意这些设计的要点；第三是以案说法，我们如何进行个案分析，如果遇到看似无路可走的案件，应该如何寻找到突破点？

针对今天下午的主题，我挑选了两个比较有趣的案件，一个是著作权案件，一个是股权对赌回购案件；第四，最后给大家提一点建议，就是我们做争议解决策略设计应该注意哪些问题、有哪些要诀。

第一个问题，做诉讼仲裁策略设计的目的是什么。

个人理解有四个维度：

第一个维度是利益的最大。我们不能为了打官司而打官司，而应该去想我们打这个官司能够获取什么、有哪些风险、是否值得。所以我们应该考虑的是如何争取利益最大化。

首先，有理的案件要确保胜诉，这个道理显而易见。

其次，各有责任的案件要取得优势。双方你说你有理，他说他有理，但是代理人或法务如何从里面获取优势很重要。

第三，必输的案件要争取空间。有些案件可能因为种种原因无法胜诉，那我们怎么办呢？那就尽量争取空间，或者以时间换空间。第四，全输的案件要降低影响。这个尤其重要。一般来说，当我们发现一个案件预计会全输，很多人就会放弃信心，不理它，任由其发展。但这种情况，其实是非常不应该的。因为即便全输的案件也有管理的价值。如何管理它，降低负面影响，这对企业而言也是非常重要的。如果你没有控制不良影响，任由其发酵，甚至可能会给客户带来一个严重公关危机，这个影响是不容忽视的。

第二个维度是风险最小。利益最大与风险最小，是相对的。我们考虑风险，有六个方面。首先是道德风险，我们今天在座的都是法律人，我们看一个诉讼或仲裁案件该不该做，首先要看有没有道德风险。最近，随着经济下行，很多企业生存出现困难，诉讼和仲裁反而开始热起来了。

我发现一个问题，很多企业在审查资料的时候发现有可能构成虚假的仲裁，但是他们依然去提请，这个带来的道德风险就很大，最终可能会给企业带来的不仅仅是这个案件是否胜诉的问题，还可能受到刑事追究，所以有道德风险的案件千万不要做。

第二个是商业风险，很多诉讼的产生源自一个商业行为，要用商业的眼光去审视诉讼仲裁的必要性。我以前处理过一个案件，一批的小业主去诉请开发商要求退房，理由是开发商延期交房和办房产证。假如是在一个房价平稳的区间，这都没有问题，但假如是在一个房价上升的区间，如果以这个理由去主张解除合同，真的值得吗？

第三是程序的风险。法律规定方方面面，如何去适用？能不能适用？适用的周期多久？会有什么样的后果？能不能给案件的结果带来确定性？这个都是要考虑的。

第四、第五是裁判风险与执行风险，这个我想无需多言。第六是刑事风险。今天早上我们富士康的谢总谈到了办理过程中很多人没考虑到的刑事风险，这个点确实应该重视。就像点了一把火，要考虑会不会导致整个仓库给烧了？在制订策略时一定要考虑这个维度。

第三个维度是效果最好。效果最好我觉得一定要考虑三个层次。第一，能共赢的尽量共赢，打官司不是为了出气，有时委托方委托律师，纯粹是为了一口气，但是真的有必要吗？而且很多案件在处理过程中，其实可以做到双赢，甚至多赢的，这些方案其实可以设计，但是我们很多人可能没去考虑。所以我特别建议，在策略设计上，能共赢的尽量共赢。

第二，时间是检验效果的重要标准。我们制订一个诉讼策略、仲裁策略不能只考虑我们提起的那一刻的需求，还要考虑后面是否具有可持续性。当下可能是好的方案，但是把时间拉长了就未必是这样的。这个时候我们就要考量我们的策略是不是有问题。

第三，满足委托人的合理期望就是胜利。做代理人的，往往都会尽可能的满足委托人的需求，但过分的期待、不切实际的期待可能是不现实的，所以我们需要对委托人进行合适的分析与引导，对案件的预期有个客观的判断。如果能够满足委托人的合理期待，那就是胜利。

第四是成本最低。成本包括三类，第一诉讼成本，包括诉讼费、保全费、律师费等等，这些是可预见的固定的成本。第二时间成本，时间成本在一个诉讼案件里面尤其值得重视。像我们做的建筑工程案件，短的可能两到三年，再加二审，可能周期为四至五年，四五年之后的市场包括项目会有什么样的变化？会不会发生跟你当时打这个官司的时候截然不同的局面？又例如，如果是一个债务债权纠纷，是不是该考虑到实现担保的一些程序、破产重整的程序？也就是说，要考虑花多长时间才能够达到诉讼的目的。第三个成本是机会成本，这个我觉得不需要多说，一旦发生了争议，很多项目会停顿下来，包括资金和风险都是沉淀在那里的，所以怎么去解决，多长时间解决也会影响到运转的效率。

第二个问题，策略设计的要点有哪些呢？

第一，全面的掌握情况是案件判断的前提和基础。我经常接到一些客户，特别是央企和上市公司发来的招投标文件，要求我们做一些解决方案，但委托方为了保密，给律师的素材只有三句话，那你想想，缺乏那么多细节，没有具体的对象，不知道具体的风险，律师能拿得出让你满意的方案吗？结论一定是不能的。所以我借此机会向法务朋友呼吁一下，如果给律师发相关的资料，建议先签一个保密协议，然后把资料发给他们，让他们有针对性地发表意见，这样对你的案件解决才更有效果。

第二选择最恰当的时机。我们常说，君子不立于危墙之下。换一句话说，我们遇到问题的时候应该怎么办？是不是该出手时就出手？我觉得我们是法律人，应该是能出手时再出手，如果条件不具备要促成它具备后再出手。

第三选择最适合的方案。首先，需要特别强调的是，诉讼的策略不是为了说服委托人，而是为了说服裁判者。很多时候我们去跟企业做汇报，法务经常跟我说，老板想要什么，要尽可能让老板能够接纳这个的方案。而我这个时候往往会告诉法务，我会尽量让老板了解，这个方案裁判者能不能接纳。我想起一个事情，原最高法院审监庭田朗亮法官跟我交流时，总结过法官的心态：避风险，看硬伤，下决心。这三点我觉得总结得非常好。为什么呢？避风险，法院审判的时候最终是要形成结果的，如果发生错案对法官来说终身追究的，他一定考虑如何降低他身上的责任，所以要看清楚请求权基础对不对、证据足不足、最终能不能下裁判的决心。

其次要看硬伤，有些案件存在硬伤，如果硬伤非常巨大，裁判者也很难支持，特别是现在法制社会，很难做到黑白颠倒。

最后是下决心，法官、仲裁员是不能拒绝裁判的，那么意味着当事人有什么样的诉求及证据，裁判者会综合双方的证据材料去得出一个他认为公正、客观的结果。以我担任多年仲裁员的经验来说，由于当事人的视角不同，没有哪个案件的证据是100%天衣无缝的，如果有，我会怀疑它会不会是虚假诉讼或仲裁？因为作为一个常人，在签订合同时往往不可能预见全部的风险，因此证据方面很难做得到天衣无缝，所以我们做代理人或者作为法务应该怎么做？

我总结成三句话，与之对应的，就是：树立场、有重点、行方便。首先，树立场。你要把你的观点很明确地提出来，你是怎么想的，逻辑如何构建的。接下来是，有重点。千万不能眉毛胡子一把抓，要把要点提炼出来，如果把太阳比作重点，星星比作瑕疵，太阳非常亮时，星星就看不到了，这个时候法官就好下决心了。最后，行方便。行方便这个其实是自己在做业务中的一种体会，我经常会换位去想，如果我作为裁判者，我这个案件怎么处理？我会以裁判者的思维把裁决书写一遍，再去找哪个地方卡住了，再解决这个关键的问题或资料。代理人要是写出来的文书和观点能够让裁判者直接援引或者复制，那胜算就很高。

第二，抓住关键细节，打破惯常思维，发现盲点是出奇致胜的关键。以我审理的仲裁案件而言，我觉得很多的案件其实是因为代理人不尽职而败诉的，所以我总结出一句话：大部分不该败诉的案件都输在了细节上！我们应该从诉讼请求、证据、逻辑方面去树立我们的诉讼的策略以及诉讼的方案，同时我们要打破常规，善于找到案件的盲点。其实每个案件都有盲点，关键在于你能不能找得到。

第三，全盘考虑，抽丝剥茧，多层攻防。我们做案件的时候，看完所有的资料一定要有宏观的思维，需要有“会当凌绝顶，一览众山小”的视角，千万不能“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。我们在看案件的时候要注重细节，魔鬼都在细节里，所谓“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”，盲点都在，关键你能不能找得到。在案件处理过程中“抛砖引玉时常有，围魏救赵见机行”。我们经常会发现在诉讼的时候你可能要不到你这方的一些证据，怎么办？其实可以设计出一些策略，抛砖引玉，用一些策略让对方去举证或者承认事实，因为总有一些是两难的问题，这个问题如果能找得到，对于打开思路就有很好的作用。很多案件单从一个案件本身可能很难处理，那我们就要跳开这个案件本身，去寻找代替解决方案，能不能采取一些程序的安排、甚至通过连环诉讼等措施，来达到一个整体诉讼策略设计的目的。

第四，凡事有度，不忘初心。当我们把一个非常被动的案件变得相对主动些时，当事人经常会忘记原来被动的情况，欲望不断地提升，该怎么办？所以，我们对案件要有合理的预判，管理好委托人的预期。当初委托人是怎么想的，现在是不是已经达到。这才是本源。

第三个问题，我们谈一谈策略设计的一些具体案例。本来准备了四个案件，后来一看只有半个小时，我觉得要讲完很难，所以挑两个比较有趣的案件跟大家进行交流。

第一个案件，是2010年做的一个著作权案件，争议的是这一张航天照片，照片最上面有个知识产权的标记©。

主要事实是这样的，我们的客户在深圳会展中心开展览，印了很多小册子，结果有家公司派人去现场拿了这个小册子，拿了之后没多久就起诉我们的客户，说他是受了美国G公司的委托，在国内行使诉权，要求我们的客户承担侵权赔偿责任。这样类似的案件在当时遍地开花，全国很多企业都遭受过这样的起诉，而最高院也有裁判，认为公司这样授权没问题，确认了原告的诉讼主体的资格。

那么常规企业面对这样的诉讼，会怎么处理呢？一般会提出以下抗辩：第一没有办法证明美国这个公司是著作权人；第二原告和被告都不认识，也不符合接触加实质相似的原则，不存在侵权行为；第三主体不适格；第四原告要价太高，要求调低；最后一个，律师费不应该由被告承担。在当时，被告的抗辩几乎没有一宗得到法院的支持，特别是最高院判了之后，各地法院纷纷效仿。我们当时拿到这个案件之后，就想如果按照常规思路，裁判结果肯定是一样的：无非是侵权、赔偿、道歉。

那么，我们当时是怎么做的呢？

大家再仔细看一下这张照片，它是在什么背景下？

（太空中的一个宇航员）

我们当时这样做：第一个树立场，我们认为即便你在图片里面打了个©，也不能证明你是著作权人，先把对方的立论否定了。第二点我们认为原告应该起码证明图片的作者的信息，大家留意到没有？这张照片是在太空，能够上过太空的有几个人？请你告诉我谁上去太空拍的？被拍的是谁？原告如何取得的著作权？原告回答不出来。2010年的技术条件还不像现在可以通过图片检索出处，但那时我们想这张照片会不会别的网站也有？结果功夫不负有心人，在英国的一家网站上面我们找到了一模一样的照片，上面打的©是英国那家公司的©。我们就说，人家英国公司也主张他有著作权，这种情况下原告有义务进一步证明著作权的来源。最后一个大家有没有留意到？照片拍摄的是太空场景，这是全人类的成果，属于公众利益，利益并不能归于某个企业。看似常规案件，不同寻常的抗辩思路，引起了法官的注意，获得了法院的共鸣。最后，法院当庭释明，告知原告要么撤诉，要么驳回原告的诉讼请求。当然，这仅仅是著作权案的一个特例，但是抗辩思维一定保持开放性。我们不能因前人的想法而被引导，被误导，被固化，我们必须有自己独立的思维，保持思维的开放性，只有突破常规，才能出奇制胜。

第二个案件，一个投资对赌案件，这也是我们一个很常规的案件。申请人是一家基金公司，它投资了一个目标公司，与目标公司签了一个增资协议，又跟实际控制人签了一个业绩对赌的补充协议，后来因为目标公司没办法完成对赌，因此申请人提出仲裁，要求实控人进行回购。请大家留意一个细节，本案签订合同的过程中，因为双方基于信赖，合同先由基金公司签字盖好章通过快递寄给目标公司和实际控制人，目标公司和实际控制人盖章签完字寄回给基金公司。这个细节也提醒大家要特别注意，因为很容易犯错，我们这个案件就是这样，当我们提起仲裁之后，目标公司的实际控制人抗辩称增资协议的补充协议签名不是其本人签订，因此申请笔迹鉴定。如果案件成这样子了，大家会怎么做？最基础的法律关系的合同真实性都没有，这个案件能打赢吗？

面对上述情况，一般的处理可能是这样的：在定案证据真实性被否认的情况下，静待鉴定的结果，如果对鉴定结果不服，再申请重新鉴定，如果重新鉴定的结果还是维持原结果，那么就以最终的鉴定结果定胜负。假定这个协议都不是他签署的，那这个回购责任就不存在了。面对困境，我们用以下的策略进行积极应对：

⑴围魏救赵，当对方提出鉴定申请之后，我们也申请鉴定，我们考虑了几个因素，我们同意他鉴定，一方面是为了争取一定的时间，因为谁都没料到合同真实性存疑，我们需要点时间做缓冲。我们也需要扩大鉴定范围，最大限度的维护委托人的权益，比如说除了签字，骑缝章是不是目标公司的？如果是，还能证明是目标公司经手的，另外，打印的墨是不是同一个时间形成的、是不是同一台打印机打印的，协议的纸张是不是同一批次的等等，这些都是可以考虑的，但当然这只是个佐证。

⑵声东击西，我们庭后马上提起知情权诉讼，因为这家公司是做工程的，我们必须采取其他策略去制约它，我们通过知情权诉讼要求查帐，最后法院支持了我们的请求。我们在执行的过程中就发现了他有涉嫌犯罪、抽逃资本的嫌疑，我们又采取了其他的措施，因为时间关系不展开了。但声东击西的做法，让对方倍感压力，多次提出和解。

⑶管中窥豹，我们庭后进一步搜集补充证据，通过各种证据，包括微信的这种对话记录、双方往来的函件、案外人的证言等，尽可能去证明案件的真实情况，据理力争。

⑷正本清源。刚刚说了被申请人申请对合同的笔迹进行鉴定，鉴定的结果也确实并非其签署。在合同原件不具有真实性的情况下，这个案件还有机会吗？我认为还有，因为对赌的合意已经形成了，并不需要书面的协议才能证明双方的合意。口头协议只要能证明是双方真实的意思表示，也是合意。我们的策略就从书面协议调整为口头协议，请求仲裁庭根据双方的口头协议去裁决。

⑸推己及人。因为我们始终认为申请人是被欺骗的，这个案件的对赌是真实的，所以庭审中我们用了很多程序上的技巧质问对方、还原真相，最终成功使仲裁庭相信这个案件是真实的骗局。仲裁庭也非常的公道，裁决认定虽然对赌的补充协议没有书面签署，但双方已经达成口头的对赌合意，最终裁决支持基金公司的请求，由目标公司的实际控制人承担回购责任。由于策略设计的到位，案件取得比较好的成果。案件的峰回路转，给我们的启发是：“临危不乱，转换思路，胜利就在不远处”，越是困难的案件越容易做成标杆的案件。

最后一个问题，我们再谈谈争议解决策略设计的心得体会。用五句话概括。第一句话：案件越复杂，策略设计的作用就越大。我们案件的设计是应该一早就做的，越复杂的案件，如果你没有设计，见招拆招，效果一定不好，所以在整个案件还没有提起诉仲的时候就要进行充分的策略设计。第二句话：策略设计始于争议发生前。在做合同文本的时候，一定要预见到可能发生的争议要点，特别是做非诉业务的律师一定要懂一点诉讼，才知道哪个地方是有雷的，哪个地方应该如何去排雷。第三句话：设计不等于算计。商业诉讼是厘清责任，提供解决方案，也是要讲操守与商业道德的。如果枉顾事实算计他人，风险会很大。我们要从保护当事人合法权益的角度讲策略设计而不是算计。第四句话：成功的策略设计需要各种支撑。我们作为代理人需要公司的支撑，特别是公司法务的支撑，我们今天看到法盟给我们发了一个手机套，上面写着法务是“首席背锅侠”。我觉得，既然法务是“背锅侠”，那我们律师一定是“煎饼侠”。因为你们背着锅过来，我们一定要相互配合，把饼煎好。第五句话：前瞻性的工作预案是检验策略设计的重要工具。诉讼工作能不能做好，诉讼律师能力如何，从做出的工作预案就可以看出来。工作预案必须预见各种可能性，因为工作预案是我们诉讼律师的法宝，也是检验律师跟法务合作的法宝。

最后非常感谢法盟的邀请，希望今天的分享能给诸位带来一点点启发与思考，谢谢大家。