2021年8月20日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过了关于修改《人口与计划生育法》的决定。新修订的《人口与计划生育法》第二十五条规定“法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。国家支持有条件的地方设立父母育儿假。”近期，为贯彻落实该规定，上海、北京等地修订当地的《人口与计划生育条例》，主要修订内容为延长生育假、增加育儿假。本文就实践中常见生育假问题进行整理与归纳，供大家参考。

问题1：生育假与产假有什么区别？

答：广义的产假包括法定产假与生育假，狭义的产假仅限于法定产假。产假的法律依据是《劳动法》《女职工劳动保护特别规定》等；生育假的法律依据是《人口与计划生育法》及各地《人口与计划生育条例》。

问题2：生育假期限为多少日？

答：截止至2021年11月29日，部分地区生育假的期限如下表：

说明1：以上生育假未含当地法定产假（狭义的产假）。

说明2：福建、黑龙江、甘肃等地未规定生育假，直接规定产假总天数分别为158-180日、180日、180日。

问题3：生育假与产假必须连续休？

答：生育假应当与产假合并连续使用（包括双休日）。生育假遇到法定节假日顺延。女职工在产假休满申请中止休生育假的，用人单位可以拒绝。

问题4：未婚生子的女职工是否享受生育假？

答：就此问题而言，应当结合各地的规定予以分析。如若当地《人口与计划生育条例》未使用“生育假”概念，而将“生育假”纳入产假中的，可以直接按照《女职工劳动保护特别规定》，无论是未婚女职工还是已婚女职工均可享有纳入产假中的“生育假”；如若当地《人口与计划生育条例》使用“生育假”概念的，因《人口与计划生育法》规定享受生育假或其他福利待遇的对象为“法律、法规规定生育子女的夫妻”，未婚生子的女职工因不符合前述规定的条件，不可享受生育假。无论是否享受生育假，未婚生子的女职工均不享受产假和生育假期间的待遇。

问题5：无论几孩均可享受生育假？

答：目前我国实施的是“三孩”生育政策，各地延长生育假也是为了鼓励生育，我们认为“三孩”之内均可享受生育假，另有规定的，按照规定执行。

问题6：生育假是由女职工申请还是用人单位主动安排？

答：因生育假通常与产假合并连续使用，原则上由符合条件的女职工主动向用人单位一并提交书面申请，说明休假事由、时间并提供相关材料予以佐证。同时，用人单位应当在规章制度中明确申请生育假的时限、审批流程等。

问题7：女职工未按时申请生育假，用人单位应如何处理？

答：用人单位明知女职工符合休假条件，即便女职工未按时申请的，用人单位应当主动通知女职工休假。用人单位应注意妥善保存“通知”的证据材料，必要时可以要求女职工签署确认放弃生育假的书面文件。如若用人单位履行了相应的通知义务，因女职工个人原因拒绝休生育假的，女职工应自行承担由此产生的不利后果。

问题8：女职工休了生育假还能申请休年假吗？

答：可以。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定，“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”女职工不因享受产假或生育假而丧失其应享有的法定年休假权利。

问题9：女职工能否以未休生育假为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿？

答：《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的法定情形，但未休生育假不属于前述规定的范围，故女职工以此为由单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的请求难以获得支持。

问题10：在2021年5月31日（包括5月31日）之后至新修订《人口与计划生育条例》出台实施前这段时间已经生育子女的夫妻，如何享受生育假？

答：在这段时间内符合法律法规规定已经生育子女的夫妻，如果女职工已经按照原《条例》享受完毕生育假的，可以再补享受延长的生育假；如果女方已经领取了原《条例》生育假期间的生育保险待遇，可以再补领取延长生育假期间的生育保险待遇。各地实操可能不一致，建议用人单位咨询当地社保部门，以社保部门的意见为准。

说明：2021年5月31日，中共中央政治局召开会议，审议《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》并指出，为进一步优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施。

问题11：生育津贴与生育假工资（产假工资）能否兼得？如何计算与发放？

答：不可以。生育假享受产假同等待遇。具体计算与发放如下：

（1）用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴，如女职工本人工资高于生育津贴的，用人单位应当依法补足差额，无需另行支付产假工资；但若用人单位已支付产假工资的，不得要求女职工返还。

（2）用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育前工资标准支付产假工资。

（3）具体适用还应当结合各地的规定，如《吉林省人口与计划生育条例》第四十二条规定“产假延长期间工资按原额的百分之七十五发放”。

问题12：用人单位未参加生育保险的，女职工主张生育假待遇适用普通仲裁时效还是特殊时效？

答：生育假、陪产假或护理假属于法定福利，该等假期的待遇不同于劳动者按劳取得的工资报酬，应适用劳动仲裁一般时效的规定，即：自生育假起算之日起计算1年。

问题13：产假期间（包含生育假期间）女职工提前上班的，工资如何计算与发放？

答：产假期间（包含生育假期间）女职工提前上班是否应当发放工资，关键在于用人单位是否要求女职工提前上班。如若用人单位要求女职工提前上班，且女职工按要求到岗上班的，用人单位应当额外支付提前上班期间的工资。浙江、广州等地对此也有明确的规定，如：

浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第三十七条规定“女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：（1）已参加生育保险的，女职工领取生育保险外，用人单位应支付正常上班的工资；（2）未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。”

广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》认为“劳动者享受提供停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则，但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。”

问题14：生育假期间劳动合同期满如何处理？

答：生育假期间劳动合同期满的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

问题15：女职工在生育假期间，用人单位能否单方解除劳动合同？

答：生育假属于《劳动合同法》第四十二条第（四）项规定中“产期”，原则上用人单位不得单方解除劳动合同，女职工严重违反用人单位规章制度的除外。