2021年4月8日下午，何某到施某住处欲借款人民币6万元偿还外债，遭到拒绝。何某持刀威胁并致施某轻微伤。随后，何某向施某出具了借款人民币6万元的借条。施某无奈，通过微信给何某转账人民币1万元。何某则要求其在当晚及次日转账剩余的人民币5万元。案发后，中山市第一人民法院（2021）粤2071刑初1624号刑事判决书认为，何某强迫他人提供借款，已构成强迫交易罪。实践中强迫他人借款、还款，或者撕欠条、写欠条的事情不少，本案则是另一种情形。单就行为方式来说，一方借款，一方出借，似是一场交易；持刀胁迫，更使这笔借款变得具有强迫性！近几年伴随着扫黑除恶活动的深入开展，诸多涉黑涉恶团伙中都有这一不法行为的痕迹——通过强迫交易等方式，在某一领域形成非法控制。也正是从这些案件中，我们隐约发现强迫交易罪的核心要素“交易行为”之判断，存在标准虚化的倾向，甚至在个案中掀起了法律适用的是非之争。本文通过查询多份生效判决，对“交易行为”的认定进行对比探讨，以求对该类案件的办理思路进行启发。

“有利益的地方就有犯人”，没有侵害利益的地方，不仅没有犯人，甚至不能设定犯罪。因此，刑法所保护的利益即法益，成为影响犯罪圈变动的重要因素，也成为司法机关判断犯罪性质的重要标准。作为刑法中扰乱市场经济秩序行为的一种，强迫交易罪，是立法者为了维系社会主义市场经济自由平等的竞争秩序而设定的罪名，带有鲜明的经济色彩。因此，强迫交易罪所侵害的法益是市场经济主体的自由经营权。既然受侵害的是市场主体的经营权，“交易”行为就具有了商业性特征——并非任何可以视为“交易”的行为，都会扰乱市场经济秩序，进而成为本罪的评价对象。在基本语义上，交易是指双方以货币及服务为媒介的价值交换，是双方对有价物品及服务进行互通有无的行为。但是，交易既可以发生在普通民事主体之间，与经济秩序无涉，如一个学生在班里向同学购买游戏机，也可以发生在商事领域，作为市场活动的典型表现，如一个学生在超市购买游戏机。前者即非市场经济活动，即便一学生强迫另一学生出售自己的游戏机，也不属于强迫交易行为，后者则不同。由此，在开篇提到的何某“持刀逼贷案”中，是否存在交易行为就是不可回避的关键问题。

当然，即便看似发生在商事领域的市场交易，也未必都属于强迫交易罪规制的“交易行为”。这里的“交易”还具有合法性特征。在市场经济中既有鼓励、支持的正常商业活动，也有肆意逐利的非法商业行为，比如卖淫、贩毒、赌博等。对于这些非法行业的从业人员，因为本身不具有法律保护的经营自主权，所以遭遇强迫如强行让他人出售毒品、强行让色情场所老板安排性工作者提供有偿服务等，都难以构成强迫交易罪。在司法实践中，一些司法机关在裁判中可能会过于关注交易的市场性而忽略了合法性，导致犯罪认定的扩大化。比如，在某组织、领导黑社会性质组织案中，司法机关认定首要分子在从事组织卖淫违法犯罪活动的同时，向市场内其他人开设的“洗头房”收取“保护费”“管理费”等，维持市场秩序，获取暴利。这里维护卖淫市场“秩序”的“保护费”服务，是一种非法的经济活动，即便行为人以暴力、胁迫方式迫使对方接受“保护”“管理”服务，也不构成本罪。

刑法第226条以列举的方式明确了强迫交易罪中交易行为的范畴，涉及商品、服务、招投标、股权转让以及退出或者参与某项经营活动等。从法益侵害性的角度来说，不管是强买强卖商品，还是强迫他人接受或者提供服务，都必须发生在市场经营领域，这也是本罪作为扰乱市场经济秩序犯罪的立法本意。然而，何为经营行为是一个争议颇大的问题。且不说上文提到的何某案，在另一起崔某强迫交易案中，崔某伙同他人到某公司，以言语威胁强迫杨某以500元的价格购买一盒茶叶；次日，崔某又同他人到另一家科技公司，以言语威胁强迫陈某以1000元的价格购买一盒茶叶；当日，崔某还伙同他人到一电动车厂，以言语威胁强迫姜某以2600元的价格购买两盒茶叶。天津市北辰区人民法院（2021）津0113刑初96号刑事判决书最终认定，崔某的行为系强迫他人接受商品，构成强迫交易罪。在该案中，强迫行为是存在的，但两天内“出售”四个茶叶的行为是否属于市场经营活动即交易行为，也是影响崔某行为性质的关键。

交易行为在实质上是一种“营业”活动，即具有“营业性”特征。营业性是市场经济活动的重要特征，基本内涵应当是行为人所实施的经济行为是可持续的，即以该项经营内容为常业。经济活动的连贯性、反复性是市场经济发展的内在要求，这也和自给自足的自然经济主体形成鲜明对比——生产本身满足自己的需要，偶发性的交易只是生活中的一种补充形态。从这个意义上说，买卖不等于经营，前者只是后者的形式，而非本质。因此，一次、二次乃至三次买卖可以构成刑法中出卖、收售、转卖等，但未必能够评价为市场活动中的“经营”。此外，交易行为“营业性”特征在目的上表明为逐利性。市场交易主体的一个显著特征就是通过市场活动实现经济利益的最大化。这就意味着他们在参与市场经济时主观上往往带有浓郁的利益追求，以此区别赠与、慈善等行为。当然，并不是说在一个具体的交易活动中，每一方主体都必须具有营利性特征，但如果双方都不具有营利性特征，通常就难以认定为市场交易行为。

在崔某强迫交易案中，崔某两天时间强卖四盒茶叶，是否可以评价为连贯性、反复性的营业行为，成为适用本罪的前提。假如我们觉得从直观上去判断这一问题不容易，可以设想一下，其以正常价格将茶叶卖给受害公司，市场监管部门是否会认定其属于无证经营？如果不能，这种行为是否就属于平等主体之间的民事买卖呢？司法裁判必须透过买卖的形式去挖掘“交易”的实质。

强迫交易罪侵害了市场交易主体的自由权，但尚未破坏作为交易对象的商品、服务或者商业机会的经济价值。此之谓交易的“公平性”特征。这就决定了其与其他强迫交易型侵财犯罪有本质区别。因为既然是一场没有偏离产品、服务价值的公平交易，行为人就不具有非法占有他人财物（经济利益）的主观目的。不过，这个逻辑看似简单，在实践中也极易出现认定问题。毕竟，公平是一个抽象的价值判断，甚至会因人而异，比如在何某“持刀逼贷案”中，施某无辜被迫借人钱财自然感觉有失公平，而何某则可能会觉得欠债还钱并无损害公平，自己并非欠债不还的“老赖”。因此，看似清晰的法理界限，在个案中往往引起控辩乃至控审纷争。再如，在最高人民法院520号指导性案例李洪生强迫交易案中，李洪生以帮助指导店面装修为名，将孙某带至油田招待所1029房间，要求向孙借款100万元。遭孙拒绝后，李持刀威胁，并致孙某左、右手及左肩部等多处受伤（经鉴定为轻伤）。孙被迫打电话与其亲友联系借款几十万元，但均未借到钱。后孙起草并签署了内容为“本人借给李洪生100万元，在2007年6月23日之前全部到位、当日先付15万元”的借款合同，并起草了“合作协议”。法院认为，李以非法占有为目的，采用暴力手段，以借款为名，欲强行劫取他人钱财，并致人轻伤，其行为侵犯了他人的人身权利和财产权利，已构成抢劫罪，应依法惩处。李当场使用暴力，迫使他人“借款”，并强迫他人当场筹借部分款项，不属于在市场交易中强买强卖商品、强迫他人提供服务或接受服务的强迫交易行为，检察院指控李犯强迫交易罪的定性不当。在该案中，法院认为李洪生系以“借款之名”行劫取财物之实，主观上具有非法占有的目的，故而认定为抢劫罪。可以说，正是基于事实得出的李洪生主观上具有“非法占有为目的”，打破了借款合同本身的公平性（当然，涉案行为本身也不是交易活动）。试想，如果说李洪生有相应的偿债能力，个人经济状况良好，还会基于强迫借款直接认定其主观上具有非法占有的目的么？

与公平性密切相关的“非法占有目的”的特殊性，决定了强迫交易型抢劫罪的危害性更重。也正是基于此，如果在交易过程中，行为人没有通过交易行为给对方造成损失而使自己获取非法利益的目的，没有破坏交易的公平性，就可能被认定为强迫交易罪而非抢劫罪等侵财型犯罪。比如，经济状况良好的行为人，因事出紧急而强迫银行行长放贷，并且主动提供价值相当的担保等，这种情况下“强迫借贷”行为就难以构成抢劫罪，毕竟只是侵犯了金融机构的放贷自由而没有侵犯其财产权，没有背离交易公平原则，只是涉嫌强迫交易。这一点，也与2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的精神相契合，即“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断”。