2019年12月以来，湖北省武汉市发现多起病毒性肺炎病例，并由此引发全国范围内新型冠状病毒疫情（以下简称“新冠疫情”或该事件）。随着事态越来越严重，全国大部分省市都启动突发公共卫生事件一级响应机制，把全力做好疫情防控工作作为当前工作的重中之重。因新冠疫情导致全国大部分地区的物资运输及工厂复工等陷入窘境，且根据目前疫情发展的态势，其影响的时间可能较长，导致部分行业在一个季度至半年的时间内难以达到较好的经营业绩。

企业中对赌协议经常以某一年度或几个年度业绩作为是否需要承担对赌后果的标准。那么，在新冠疫情影响下，企业可否以新冠疫情属于不可抗力为由要求解除合同或延迟履行对赌协议，抑或企业可否以新冠疫情造成情势变更为由要求变更或解除对赌协议呢？本文结合新冠疫情对对赌协议的履行可能造成的影响等进行分析和进一步讨论。

（一）不可抗力

1、不可抗力的定义及法律后果

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十七条第二款规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十条第二款规定：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

不可抗力的构成必须满足不可预见，不可避免，不可克服三大要素。不可预见指根据现有的技术水平，对某事件的发生没有预知能力；不能避免且不能克服指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果，该三个要素必须同时满足，才构成不可抗力。

适用不可抗力对当事人存在两个法律后果：（1）解除合同，即因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；（2）部分或者全部免除违约责任，即因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

2、新冠疫情适用不可抗力

笔者认为，新冠疫情与2003年非典疫情相似，可以参考非典疫情的性质认定。本次新冠疫情发生后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及相关部门均采取了相应疫情防控措施（包含迟延复工、交通管制、停办公共活动等），对于因此不能履行合同或者不能及时行使权力的，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，符合《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条的规定，应属不可抗力。

（二）情势变更

1、情势变更的定义及法律后果

我国对于情势变更的规定来自于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

适用情势变更对当事人存在两个法律后果：（1）变更合同，即可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理；（2）解除合同，如果变更合同不能消除双方显示公平的结果，可以解除合同。

但需要注意的是情势变更的适用必须由法院裁判，当事人一方向另一方以情势变更为由要求变更或解除合同的，不发生变更和解除合同的法律后果。

2、一定情形下，新冠疫情可适用情势变更

2003年6月11日，最高人民法院发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已于2013年4月8日失效）第3条第3款前段规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”由此可知最高人民法院在面对非典疫情造成合同双方显失公平的情况下，也采取公平原则处理。

2020年2月17日，上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）问题1处理涉新冠肺炎疫情合同纠纷案件的四点基本原则，其中强调了要坚持公平公正原则，依法适用不可抗力或情势变更等原则。

因此，在本次新冠疫情的发生后，对于不能适用不可抗力解除合同或部分或全部免除违约责任的，若合同继续履行造成双方当事人之间显失公平的，可以适用情势变更，变更或解除合同。

（一）对赌协议的定义

对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），又称估值调整协议，是指投资者与目标公司（以下或称企业）在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

对赌协议的主要内容通常预先设定目标公司未来一段时间的业绩与实现上市的时间，与此相对应的对赌条款主要有估值调整条款、业绩补偿条款与股权回购条款等。若目标公司未能实现对赌协议规定的业绩目标或在规定的时间实现上市时，则目标公司或目标公司实际控制人将需按照对赌协议的约定，承担相应违约责任。

（二）新冠疫情对企业履行对赌协议的具体影响

1、企业可以新冠疫情为由，免除对赌协议的违约责任

对赌协议中，若对赌条款中约定的上市时间正好为新冠疫情发生期间，或者上交所、深交所等在本次疫情过程中出具政策规定在疫情期间终止上市审核的，因疫情因素造成目标公司未能按照对赌协议约定上市，此种情形下对赌协议约定的IPO期限应相应延期，可免除未能上市的违约责任。但此种情形除了考虑政策因素外，还应具体考虑目标公司是否确实有能力满足上市的要求，若目标公司即便未有疫情因素其也不满足上市要求的，不能因新冠疫情导致上市政策临时变化而申请免除违约责任。

例如在天津硅谷天堂合丰股权投资基金合伙企业（有限合伙）与李志民、新疆天海绿洲农业科技股份有限公司增资协议纠纷案中（案号：（2015）阿中民二初字第112号），被告及第三人主张因2012年10月至2014年4月共18个月，中国证监会暂停企业IPO审核，对企业IPO申请造成阻碍。但法院认为，被告及第三人没有提交其向证券管理部门提交过IPO申请的证据或为完成《增资协议》中IPO承诺而履行相关义务的证据，即被告及第三人没有证明天海绿洲股份公司具备IPO的基本条件，而这与证券管理部门是否暂停企业IPO审核无关。

可见，即便因疫情导致上交所、深交所发布公告暂停IPO发行，也需要综合考虑目标公司是否在此之前提交相关申请材料，是否可以满足上市要求。若即便未有新冠疫情，其也不可能完成上市条款的，其未上市与新冠疫情无必然因果关系，不能请求免除其违约责任。反之，则可免责其违约责任。

2、企业可以新冠疫情为由，请求变更对赌协议

因新冠疫情的影响导致目标公司的实际经营困难，各方合理磋商对赌承诺的调整事项，以期实现各方利益的平衡，此种属于当事人之间协议变更对赌协议。若当事人之间无法达成协议变更，一方是否可以情势变更为由请求法院裁判变更对赌协议。笔者查询了关于对赌协议主张情势变更的相关案例，目前尚未有法院依据情势变更原则裁判变更相关协议，可见在实际认定过程当中，法院认定情势变更较为严格。

以上市时间作为对赌的协议，一般签订都有一个时间段，监管部门虽采取了一定的措施，也不会导致在该时间段内所有企业都无法上市，法院一般会酌情考虑目标公司是否已经准备进行IPO申报，是否已经满足相关条件，若完全不具备该种情形，仅以监管部门暂停IPO来请求变更对赌协议的，法院一般不予支持。

以业绩作为对赌的协议，若因疫情导致季度停工或年度内业绩确实无法达到标准，因为当事人无法预料的疫情原因导致2020年业绩无法达标的，在考虑维护对赌协议双方当事人的利益，当事人可以酌情考量变更业绩对赌条款，例如将业绩对赌的起算点调整为目标公司“待复产之日的次月开始的12个月”或将对赌业绩的指标计算标准进行相应调整降低业绩承诺金额等。目前笔者检索尚未发现司法判例支持此种变更，有待司法实践进一步检验。

3、企业可以新冠疫情为由，主张解除对赌协议

若投资者主张以新冠疫情解除对赌协议可以有两种请求途径，一是以新冠疫情属于不可抗力，依据《合同法》第94条主张不可抗力致使不能实现合同目的解除对赌协议，二是因新冠疫情造成合同情势变更，依据《合同法司法解释（二）》第26条主张因情势变更导致的双方显示公平，且通过变更合同仍无法达到双方当事人利益衡平的，法院可以判决解除对赌协议。以下具体分析此两种解除途径：

（1）以不可抗力为由，主张解除对赌协议

依据《合同法》第94条主张解除对赌协议的，需要证明因新冠疫情导致对赌协议的目的无法实现。

例如，若公司的主营业务为餐饮业，该公司对赌业绩为2020年春节期间的营业收入。因为新冠疫情导致春节期间营业收入锐减，甚至几乎为零。在此情形下新冠疫情对目标公司约定业绩的能否达成起到决定性作用，因此导致的约定业绩无法实现的可以认定为因不可抗力造成无法履行合同。该情形下，可以认定为对赌协议的目的无法实现，要求解除该对赌协议。

对一般的对赌协议而言，以年度的业绩进行对赌居多，受春节期间疫情影响是否会导致对赌协议年度的业绩指标无法实现，该种情形下企业能否解除对赌协议，需要具体问题具体分析。

（2）以情势变更为由，主张解除对赌协议

依据《合同法司法解释（二）》第26条主张解除对赌协议的，需要满足两项条件，一是显失公平，二是无法通过变更合同达到利益衡平。

在周继华与黄西玲等合同纠纷案中（案号：（2018）京01民终8570号），京西启润和周继华签署了《业绩补偿》协议。被告周继华主张适用情势变更原则解除《业绩补偿》协议。法院裁判认为周继华提供的证据仅能显示政府监管部门在特定时间内采取了一定的监管措施，但不足以证明东标电气未能上市系因政府监管部门暂停IPO所致。法院认为周继华关于适用情事变更原则解除《业绩补偿》的主张不能成立。

可见，对赌协议要适用情势变更解除较为困难。一般的对赌协议约定业绩对赌或股票发行对赌受新冠疫情的影响都可以通过变更该对赌条款期限，如“复工后36个月”等进行利益衡平，可能存在极少数的情况在变更对赌期限后仍不能实现双方公平对赌的，如某一行业在疫情发生后突然陷入了行业寒冬，且逐渐被市场淘汰，无法再继续经营的，即便通过变更对赌协议也难以实现公平的，此种对赌协议可以援引情势变更而解除。

综上可知，对赌协议适用不可抗力或者情势变更为由要求解除对赌协议的，一般需要比较特殊的对赌条件，且其认定存在一定的困难，在司法实践中需要依据具体情况具体分析。

（一）企业应检查对赌协议的相关内容

企业存在对赌协议的需要先检查对赌协议的相关条款约定情况，如本次新冠疫情造成企业经营困难，且难以实现对赌条款的，应先预判是否能及时完成业绩条款或能否采取其他有效方式实现本年度的业绩目标。若无法实现的，目标公司与投资者应友好协商，以签署补充协议等形式，采取减低业绩指标、延长上市时间、免除违约责任等方式友好解决。

（二）企业发现对赌协议的履行受到影响时及时通知投资者

企业发现对赌协议受到影响时应尽量采用书面形式，如书面通知、邮件通知等多种形式发送通知，同时应注意保留通知发出以及合同相对方收到通知的相应证据，且应注意对赌协议中是否存在对不可抗力通知时间的具体约定。

（三）企业应当注意留存相关证据资料

在新冠疫情发生后，企业应将政府相关通知文件、交通受阻的照片或视频等可证明企业因新冠疫情而客观上达成对赌协议中约定对赌条件的证据保存。必要情况下，企业还应积极向有关部门及公证处申请出具不可抗力证明文件。

新冠疫情影响下，在满足相关条件下，企业可以新冠疫情为不可抗力为由要求解除对赌协议或延迟履行对赌协议，或企业可以新冠疫情造成情势变更为由诉请法院变更或解除对赌协议。同时，企业家们也需坚持利益衡平原则，妥善化解矛盾纠纷，以共克时艰，共渡难关。