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股票配资七宗罪

作者:沈亮 2021-02-223447
[摘要]股票配资,早在2000年左右就开始出现了。当时的互联网通讯比较简单,还在QQ及后面出现的MSN 的时代,有些群里会活跃着有钱有闲的金主,没钱想炒股的小散,就这样配资就天然的形成了。

股票配资,早在2000年左右就开始出现了。当时的互联网通讯比较简单,还在QQ及后面出现的MSN 的时代,有些群里会活跃着有钱有闲的金主,没钱想炒股的小散,就这样配资就天然的形成了。


那时配资的资金和规模比较小,股市中很难反映出来,监管部门也不易察觉。到了2008年左右的时候,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》,但当时的重点还不是股票配资。


随着互联网的发展特别是互联网金融的发展,股票配资在2015年的时候几乎也达到了巅峰,中国股市也被推到了近几年的高点,随后证监会开始清理配资账户,对涉及配资业务的恒生电子、同花顺、铭创公司,及多家券商开出了罚单。


随后,国家及各地方逐步出台了《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》、《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》、《全国法院民商事审判工作会议纪要(第九次)》等文件,否定了股票配资在民商事领域的合法性。

但对于股票配资是否入刑,各地不同,观点杂多。


2020年3月1日,修改后的《证券法》开始实施。至此,配资的种种观点有了统一,修改后的《证券法》规定,“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”、“除证券公司外,任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”


相比原《证券法》125条(当时的《证券法》第 125 条规定的证券公司证券业务为 "(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理;(七)其他证券业务。"),新证券法明确,融资融券业务作为证券公司需要经国务院证券监督管理机构批准的特许专营业务,这为配资入刑,提供了法律依据。这里的入刑,主要是指非法经营。


但是,围绕着股票配资,往往掺杂着多种违法犯罪行为,有些甚至是配资必然会连带的违法犯罪,本文结合股票配资中涉及法律规定与配资实务,浅谈一下配资那几宗罪。


第一宗 非法经营罪


1、刑法规定


我国刑法第二百二十五条定义了非法经营罪,即违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:


(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为


图例为配资账户


image.png


2、实务情况


既然刑法明确规定了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”系非法经营的形式之一,且不管是在 《证券公司融资券融业务管理办法》、《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》、《全国法院民商事审判工作会议纪要(第九次)》都明确了融资券融需要国家批准,及配资合同的无效性,但对配资入刑存却在争议,关键在于:对刑法225条中,违反国家规定的理解。


按照我国刑法第九十六条的规定,本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。


上述文件,都没有达到这个级别效力,而作为规范证券方面的法律《证券法》在本次修改前,没有将融资融券作为证券公司需要经国家批准后的专营业务,因此配资存在入刑障碍。但是新《证券法》的实施,为股票配资入刑扫清了障碍,提供了法律依据。


因此,从2020年3月1日起,股票配资正式存在非法经营的刑事法律风险了。


第二宗 操纵证券市场罪


1、刑法规定


我国刑法第一百八十二条定义了操纵证券、期货市场罪:有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:


(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


2、实务情况


在配资的过程,一般来说资方只是出钱,限定股票范围及相关规则,然后收取固定的利息或者管理费,盘方操盘的盈与亏,其实与资方关系不大。但是,凡是大额的配资,往往都是集中买一个两个股票,资方有一定的风控和审票的动作,资方和盘方都能时时看盘,资方时刻掌握着盘方的股票信息。一般盘方可能从多个资方处拿账户进行集中优势资金操作,持股操作等行为。


若仅仅是知道,没有参与股票买卖,入罪操纵证券市场罪的可能比较小。但实际操作中,这样的股票及账户,往往会引起监管部门的注意,进而要求配合调查。这时的资方,应该是已经明知盘方涉嫌操纵证券市场了。


但资本逐利的特性(资方按照时间算利息)决定了,往往这时资方不会立即清户,资方会让账户的开户人(往往开户人只是出借账户,没有其他的行为)去接受问询,应付监管部门的调查,甚至在盘方需要资金的时候,会继续追加。


这时的资方,虽然自己本身不参与相关股票的交易,但是在盘方涉嫌操纵证券市场同时,会被认定操纵证券市场的共犯而入刑。


更有甚者,在知晓盘方可能的股票后,利用自己的资金优势,先于盘方买入,先于盘方卖出,盘方既要承担穿仓的风险,又要按约支付利息。


第三宗  内幕交易罪 利用未公开信息交易罪


1、刑法规定 


第一百八十条 


【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。


内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。


【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。


2、实务情况


按照《刑法》及《证券法》的规定,内幕信息的知情人员的范围还是相当广的。


第五十一条 证券交易内幕信息的知情人包括:

(一)发行人及其董事、监事、高级管理人员;

(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

(三)发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员;

(四)由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员;

(五)上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员;

(六)因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

(七)因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员;

(八)因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员;

(九)国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。


从上述规定可以看到,能非法获取内幕信息的人员是五花八门。上述范围内的部分人员看到了机会,但是没有足够的资金,就会天然想到进行股票配资,既能做股票,还能借资方的账户规避风险。


股票配资基本没有什么门槛,网配的,都不用相互见面,简单操作,较少的本金,就可以放大资金杠杆,从而非法获利。


同理,证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,有资源,没有资金或者资金量不大,找马甲配资放大杠杆是其必然选择。


在这里不同的人员及消息的类型,会得到不同的刑法追责。


第四宗 非法吸收公众存款罪


1、刑法规定(新)【2021年3月1日生效】


第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。


2、实务情况


配资的本质,可以看作是一种借贷关系,与一般的借贷不同是,只是盘方出了一定的保证金借到了数倍于保证金资金量的可操作的证券账户。


既然这里有盘方的资金需求,必有满足盘方资金量的资方。但是一般来说,资方的资金,仅有部分是自己的,绝大部分还是市场上的。基本上可以分成,个别长期合作的金主、各种资产计划、银行违规资金、P2P网贷资金,理财型集资等,特别是互联网金融的兴起,网贷资金进入股票配资领域到达了巅峰。资方赚取网贷资金利息与放贷给盘方利息的差价。


这里的资方与P2P合作,涉嫌非法吸收公众存款罪。


而资方为了随时能满足盘方的资金需求,自己在不停的向自己的资金池输血,往往通过自己对外发起的理财型集资或者委托理财型计划,只要在集资时符合非法性、公开性、利诱性和不特定性的四大特点,就涉嫌非法吸收公众存款罪。


第五宗 诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗


1、刑法规定


第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:


(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。


第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。


图例为部分平台宣传图


image.png


2、实务情况


这类犯罪的共同特点就是以非法占有为目的,骗取被害人财物,不同的行为方式,所对应的罪名不同。


有些平台先以狂轰乱炸的广告及雇佣业务员的花言巧语招揽客户,建立股票交流群,股票大师群等等,然后在群里以不同的角色出现,并组织水军等烘托公司的股票大师,讲师有多么神奇,并推荐牛股,制作虚假盈利截图,更有甚者操作一两个小盘股以蛊惑投资者。


在赢得投资人信任后,利用投资人的贪婪欲望,蛊惑投资人加杠杆进行配资炒股。往往这时的配资炒股,还有可能是真实的配资炒股,甚者配资公司以操作部分小盘股的方式让投资人短时间盈利。


而后期,你的“业务员”或者“指导老师”往往会让你下载交易软件,并蛊惑你加大保证金的量来博取更大的利润。而此时的投资人基本已经是待割的韭菜了。投资者看到的自己买卖的股票、行情等,往往都是虚拟盘,投资人买入股票的资金没有流入交易所,炒股软件上只是显示了股价的实时波动,或是虚假盈利或者亏损。有盈利的让你追加投资,有亏损的,让你补保证金,不补保证金的,业务员洗脑无效的,直接踢出局。总之,钱你是提不出来了。


最后的结果是配资平台的倒闭、跑路,“大师”,“导师”等所有的“师”作鸟兽散。更为气人的是,这期间,投资者还在为所谓的“配资公司”的虚拟资金付利息。


这些其实都是打着配资的名义,实则系诈骗类犯罪。


第六宗 帮助信息网络犯罪活动罪


1、刑法规定


第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。


有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


2、实务情况


该罪名相对比较陌生,是刑法修正案(九)新增设的罪名。


现在除了极少数自然人总账户(或者叫“独立户”)提供配资外,基本都是带风控的股票分仓系统软件。这些软件提供商会根据配资公司的要求,设置一些风控系统、支付系统等个性化的功能。在2020年3月1日之前,因为配资是否能真正纳入非法经营打击,存在一定争议,因此对于为配资服务提供分仓、支付等技术支持的软件公司是否涉刑,各地存在争议,上海浦东法院在2020年3月1日前的相关判决中,明确判决过相关软件供应商犯此罪,也有其他地方由于由于各种原因不纳入刑事处罚的。


但是随着新证券法在2020年3月1日生效后,确立了股票配资的刑事非法经营性后,这些软件提供商涉嫌本罪已经无障碍。


但是,现在一些大的配资公司,已经认识到这方面的问题,已经着手自己成立软件部门,自己编写配资软件及自己维护配资系统了。一来降低了软件公司被抓,顺着软件公司服务的配资公司名单找到配资公司的风险,也降低在配资过程中系统出错,不能及时维护的风险。


但是,这只是配资公司掩耳盗铃式降低风险,一旦客户举报或者被查,相关软件部门依然会被作为非法经营一部分被追责。


第七宗、侵犯公民个人信息罪


1、刑法规定


第二百五十三条之一 【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。


窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。


单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。


2、实务情况


配资行业中,除了一些有固定金主的个体配资户,拿着固定金主的低成本资金做熟客外,基本上是公司化运作。


配资公司在招揽客户时,首先往往采用微信、QQ等网络方式,也会采用电话推销的方式。相比微信、QQ等需要培养一段时间,电话营销方更加简单、直接。配资平台往往会在市场购买大量的电话号码分发给员工进行营销,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,即使是最简单的个人信息,达到5000条以上的,就已经涉嫌本罪。而相关配资平台为了大范围推销,其购买的个人信息数量基本都是以万和10万这样的等量级计算的,已经完全达成情节特别严重的标准。


结语


《刑法修正案十一》将在2021年3月1日开始实施,正好也是新《证券法》实施一周年的日子。


随着法律层面的完善,对于股票配资有了新的定论及处罚标准,也会规范各级地方法院定罪及量刑 。我们可以关注《刑法修正案十一》实施后具体的变化,为刑事辩护与合规打下基础。