近日，证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《规定》），进一步强化私募基金执业底线。数据显示截至2020年底，已登记管理人2.46万家，已备案私募基金9.68万只，管理规模15.97万亿元。但私募基金行业在快速发展的同时，也伴随着各种乱象，包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、资金池运作、利益输送等，部分甚至可能构成犯罪，其中尤以非法集资犯罪最为突出，行业风险逐步显现。针对私募基金行业的现状，基金企业应当做好刑事合规，以避免涉非法集资等刑事法律风险扩大化。

一、私募基金与非法集资概述

1、私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金，并以证券为投资对象的证券投资基金，资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集，与公募基金的差别在于是否向社会不特定公众发行或公开发行证券。

2、非法集资包括非法吸收公众存款及集资诈骗罪。指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、证券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或予以回报的行为。

二、私募基金与非法集资的界分

私募基金与非法集资，本质上的区别在于其行为非法性的认定。根据２０１０年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）明确了非法集资犯罪的四个构罪要件，即非法性、公开性、利诱性、社会性。其中非法性是指，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，非法性的认定发挥着区分罪与非罪的功能和作用。

1、募集主体-是否登记备案

《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条、第八条规定：各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记；各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续；《规定》第三条规定：未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动。

由此可以看出，我国对私募基金的管理采取在中国证券投资基金业协会登记备案制：一是基金管理人需向基金业协会登记；二是每个基金项目需向基金业协会备案。私募基金若未做登记或备案，则“违法性”要素必然已经具备。

2、募集方式-是否公开募集

《规定》第六条明确不得：通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介，但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外。实务中，理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了非法集资犯罪的边缘，基金公司应谨慎对待。

3、募集标的-是否真实合规

《规定》第九条明确不得：以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为；不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露；直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。实务中，涉私募基金非法集资案件的募集机构向投资人出示的合同复杂具有欺骗性，同一标的可能签订多份法律合同，从而给“非法占有”资金创造便利条件，进而掩盖非法占有之目的，容易带来非法集资犯罪的风险。

4、募集对象-是否不特定性

《规定》第七条：私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。即以股份公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。

投资者不符合上述规定或人数超过限制的，有构成非法集资犯罪的风险。实务中，募集机构为了发行私募基金，常常与投资人组建合伙企业，然后再由投资人归集其他人的资金后以个人名义申购私募基金，对此应谨慎操作，合规经营。

5、募集手段-是否存在利诱性

《解释》的利诱性是指：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，该要素是构成集资类犯罪的四个必备要件之一。《规定》第六条：不得通过口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形。

上述两份文件规定了基金管理人只能向投资人揭示投资风险，而不能向投资人承诺还本付息或给付回报，如果违反规则对本息回报、收益等进行了承诺，则有可能构成非法集资中的利诱性条件，从而触发刑事犯罪。

三、私募基金行业的合规建议

１、宣传推广的刑事合规

一是严格依照法律法规划定宣传范围，避免“不特定公众”的宣传红线；二是对特定对象通过投资者分类、问卷调查、风险承受能力评估等方式确定，着力规避“利诱性”内容。通过内容审查、程序规范、评估留痕的方式，避免宣传推广触犯非法集资违法犯罪的可能。

2、合格投资者确认的刑事合规

一是对投资者的身份信息初步核实，要求投资者提供金融资产证明或者资金流水、纳税证明等收入证明；二是以合伙企业、契约等非法人形式，汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数，同事签署书面文件适当留痕。通过上述程序有效在私募基金管理人与投资者之间划定责任范围。

3、严控“资金池＂的刑事合规

《规定》明令禁止“资金池”业务与运作，私募基金是否存在“资金池”最大法律风险是极可能构成非法集资犯罪。在私募基金的资金运作管理建议：一是建议采取资金商业银行托管的方式加强资金管理与风控。二是健全管理财务制度，严禁个人银行卡过度资金；三是依照合同明确投资方向，做好资金信息披露。

4、避免利益输送的刑事合规

利益输送可能涉及内幕交易、操纵证券期货、合同诈骗、职务侵占、挪用资金等刑事犯罪。刑事合规建议：一是从业人员身份信息基本核查；二是通过定期的法律教育、合规讲座等建立起基本的法律意识；三是定人定岗，层层签署责任清单，将责任具体落实到个人。以此进一步将个人行为与单位行为、个人责任与单位责任做严格区分。

5、强化风险防控的刑事合规

一是建立健全公司日常管理制度，规范业务流程、落实责任到人。二是建立健全应急处理机制，一旦出现突发情况，应第一时间启动预案，最大可能减少投资人损失，保障其合法权益。三是与金融监管部门建立常态合作机制，定期、主动报备产品信息，做到产品阳光运营。