上篇《土地使用权取得之划拨》我们讨论了国有建设用地土地使用权的“无偿取得”方式——划拨，接下来我们将继续讨论土地使用权的“有偿取得”方式。

根据相关规定，国有建设用地有偿使用的方式主要包括[1]出让、租赁（出租）及作价出资（入股）三种，其中以出让方式为原则，其他两种方式作为补充。本篇，我们将讨论图中“国有建设用地土地使用权有偿取得——出让”。

《土地管理法实施条例》（征求意见稿）中规定：“国有建设用地使用权的出让应公开交易，除依法可以采取双方协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌[2]等竞争性方式[3]。”我国国有建设用地使用权出让主要包括招拍挂的竞争性方式和协议出让两种方式。

目前招拍挂出让程序的主要依据为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）（以下称“国土资源部令39号文”）及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发[2006]114号）（以下称“招拍挂出让规范”）及各地的具体规定。

1.招拍挂出让适用的范围

根据招拍挂出让规范，招拍挂出让适用于以下情形：

（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，以及有竞争要求的工业用地；

（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或两个以上意向用地者的；

（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》 或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》 约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。

问题一：工业用地是否属于经营性用地？

上述规定第（1）条将工业用地单列在经营性用地之外，但是值得注意的是，《全国工业用地出让最低价标准》（国土资发[2006]307号）规定“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让”；2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》将工业用地归属于经营性用地，并在拟实施的《中华人民共和国民法典》中继续沿用了该归类。我们理解，立法趋势是将工业用地归为经营性用地的范畴统一管理，因此工业用地原则上也应当按照供应经营性用地的要求进行招拍挂出让。

问题二：划拨用地改变用途或使用权转让在何种情形下需收回土地使用权实行招拍挂出让？

在上篇（《跟着飞律学土地之二——土地使用权取得之划拨》）我们已经对划拨土地改变用途和使用权转让进行了介绍，即：通过划拨方式取得的土地使用权，改变用途后不再符合划拨用地范围的，如果改变后的用途属于经营性用地，原则上需要收回土地使用权重新进行招拍挂；划拨土地转让后不符合划拨用地目录的，受让方应当办理土地使用权出让手续，并补缴土地使用权出让金。

问题三：出让土地使用权改变用途在何种情形下需收回土地使用权实行招拍挂出让？

前述第（5）类情形中“法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，进行招牌挂出让”的主要指《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）中关于“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门同意招标拍卖挂牌出让”[4]，以及《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）第十四条规定的：“土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容。对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让”。除前述外，根据《土地管理法》及《城市房地产管理法》等相关规定，出让土地使用权改变用途的，无需收回再重新出让，经城市规划行政主管部门和自然资源主管部门同意后，报原批准用地的人民政府批准，并签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订出让合同，相应调整出让金。

上述招拍挂出让规范中的招拍挂出让适用情形充分体现了我国建设用地使用权出让以竞争性方式交易为原则的制度特征，“经营性用地”或“土地供地计划公布后同一宗地有两个或两个以上意向用地者的”一律需要进行招拍挂出让，而划拨土地使用权改变用途、划拨土地使用权转让或出让土地使用权改变用途，如涉及将非经营性用地改变为经营性用地，原则上也应收回土地使用权，重新进行招拍挂出让。

2.招拍挂出让程序

根据前述规范，招拍挂基本流程如下：

前述流程中，下述事项可关注：

（1）关于预申请

根据招拍挂出让规范的规定，有条件的地方可建立用地预申请制度，根据该文件的规定，用地预申请制度的基本程序如下：

申请人对主管部门公布的招拍挂出让计划内的具体地块提出预申请，并应在预申请中承诺愿意支付的土地价格，并可明确其他相关条件；

主管部门认为申请人承诺的土地价格和条件可以接受的，应当根据土地出让计划和土地市场情况，适时组织实施招拍挂出让活动，并通知申请人参加；

申请人应参加意向宗地的竞投或竞买，且报价不得低于其承诺的土地价格。

目前，部分地区也出台了预申请的制度文件，如佛山市出台了《佛山市国有建设用地使用权用地预申请实施办法（试行）》（佛府办[2009]272号），对预申请制度予以规范。关于工业用地的出让制度中，《国土资源部监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发[2009]101号）明确规定要大力推进工业用地预申请制度。由于预申请制度可以由用地方提出用地条件，如被主管部门采纳则可转化为之后土地招拍挂所附条件，有合法“勾地”需求的投资人可充分利用该等预申请制度提前提出适当的用地条件供主管部门参考。

（2）关于用地申请

招拍挂出让规定要求主管部门公布经批准的国有土地使用权出让计划的同时，应明确用地者申请用地的途径和方式，公开接受用地申请，用地申请中属于招拍挂程序适用范围的应采取招拍挂程序。

（3）关于出让价格

根据相关规定，招拍挂出让底价/标底应当根据土地估价结果、政府产业政策、供地政策和土地市场行情等综合确定，且不得低于国家规定的最低价标准。

国土资源部关于发布实施《全国工业用地出让最低价标准》的通知（国土资发〔2006〕307号）规定：

“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让底价和成交价格均不得低于所在地土地等别（详见附件2）相对应的最低价标准。”“市县国土资源管理部门在工业用地出让前应当按照《城镇土地估价规程》（GB/T 18508－2001）进行评估，根据土地估价结果、土地供应政策和最低价标准等集体决策、综合确定出让底价。”

值得注意的是，《关于调整工业用地出让最低价标准实施政策的通知》（国土资发〔2009〕56号）也对特定领域的土地出让底价作了出了突破最低价标准的规定[5]。

除上述《全国工业用地出让最低价标准》之外，国家层面并未针对其他性质用地出台专门的最低价标准，但是《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）规定：

“市、县人民政府要依法定期确定、公布当地的基准地价和标定地价。要根据基准地价和标定地价，制定协议出让最低价标准。基准地价、协议出让土地最低价标准一经确定，必须严格执行并向社会公开。各级人民政府均不得低于协议出让最低价出让土地。”

而且《协议出让规范》第五条和第六条规定：

“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和；有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％。”“省、自治区、直辖市人民政府国土资源行政主管部门应当依据本规定第五条的规定拟定协议出让最低价，报同级人民政府批准后公布，由市、县人民政府国土资源行政主管部门实施。”

根据上述规定，原则上工业用地招拍挂出让底价/标底不得低于工业用地出让最低价标准；其他用地的招拍挂出让底价/标底不得低于协议出让最低价，而协议出让最低价应不低于出让地块所在级别基准地价的70%，没有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。交易地价低于底价/标底的，不成交。

目前我国在不断完善地价体系，国土资源部于2017年发布了《标定地价规程》，用于土地市场较为成熟和有管理服务需求地区标定地价体系的建设。深圳市于2019年10月印发了《深圳市地价测算规则》（深府办规[2019]9号），成为全国率先全面应用标定地价的城市，该规则适用于深圳市行政区域范围内供应建设用地使用权价格、租金及临时用地使用费（即地价）的确定。标定地价是政府为管理需要，根据某宗地现状开发利用、正常市场条件、法定最高使用年限，评估确定的市场价格，是宗地地价的一种，可以作为确定出让底价的依据。

（4）附条件招拍挂

根据国土资源部令39号文，招拍挂公告中可包括“投标人、竞买人的资格要求”，但不得设定“影响公平、公正竞争的限制条件”，且未对“影响公平、公正竞争的限制条件”作进一步明确。《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号）规定:

“在公平、公正、不排除多个市场主体竞争的前提下，可将投资和产业主管部门提出的产业类型、生产技术、产业标准、产品品质要求作为土地供应前置条件”。

通常，竞买条件主要以各地的具体规定为准。如福建省《关于建立实施经营性房地产用地出让公告审查制度的通知》（闽国土资综[2014]169号）规定，以下情形属于“违规设定竞买前置条件”：①竞买人既有经营业绩要求；②竞买人既有建筑规模业绩要求；③竞买人行业排名要求；④引进特定品牌要求；⑤竞买人特定企业性质要求；⑥其他排他性要求；与此同时，明确了以下情形不属于“违规设定前置或后置条件”：①要求竞买人必须为法人或其他组织；②需缴纳保证金；③竞得后在本地注册项目公司；④竞得后在本地纳税达到一定数额；⑤建设项目标准及规模、业态要求；⑥投入产出及集约节约用地要求；⑦其他法律法规规章或上位政策规定允许的条件。宁波市《宁波市人民政府关于加强土地出让管理工作的通知》（甬政发[2016]6号）规定：

“（土地出让方案）不得以事先的会议纪要、签订的投资或招商协议等为依据量身定制”。“对包含商品住宅用地的出让土地不得设置任何前置条件，其他各类经营性用地出让严禁违法违规设定准入要求、竞买人资质等具有排他性或唯一性的影响公平、公正竞争的前置条件。对包含商品住宅用途的出让土地不得设置规划条件以外的开发建设要求，其他各类经营性用地可根据经济转型、产业升级、节约集约要求设置产业类型、投入产出、生产技术等开发建设要求。”

综上，土地竞买条件的设置首先应当不与当地的具体规定相抵触，并且需把握条件设置非唯一性的原则，在此基础上可综合考虑带产业、品牌、规划方案、实现税收、竞拍人资格条件等。

3.招标、拍卖、挂牌程序的比较

根据前述相关规定，我们对招标、拍卖、挂牌出让程序简要对比如下：

根据招拍挂出让规范规定，招标出让方式包括公开招标与邀请招标两种，以公开招标为原则，对土地使用者有严格的限制和特别要求的，可邀请招标；此外，招拍挂中以价高者得方式为主要方式。招拍挂出让规范规定：“对具有综合目标或特定社会、公益建设条件、开发建设要求较高、仅有少数单位和个人可能有受让意向的土地使用权出让”，可以采取招标方式按照综合条件最佳者得的原则确定受让人，其他的土地使用权出让应当采取招拍挂方式按价高者得的原则确定受让人。

目前各地也在灵活采用招、拍、挂结合的方式设置地方性政策，如为抑制高溢价等，2017年4月后上海市采取了招标挂牌复合式出让，要求在经过出让人对申请人资格审查和确认后再确定出让方式，上海市规划和国土资源管理局发布的《上海市国有建设用地使用权出让补充公告沪补告字（2017）第2号》中要求经审查通过资格审查的有效申请人数超过3人的，采用招标方式出让，通过资格审查的有效申请人数为3人及3人以下的，采用挂牌方式出让；长沙市在近期发布了《长沙市商住经营性用地出让限地价/溢价竞自持租赁住房实施细则（试行）》，规定对租赁住房的出让采取“限地价/溢价+竞自持面积+摇号”方式组织网上挂牌出让。

目前协议出让方式主要根据《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）（以下称“国土资源部令21号文”）及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发[2006]114号）（以下称“协议出让规范”）的规定开展。

1.协议出让的适用范围

根据协议出让规范，可采取协议出让方式的主要情形：

（1） 供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；

（2） 原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；

（3） 划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；

（4） 出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；

（5） 法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。

上述第（5）款中的“其他情形”主要有：国土资发[2009]101号文列举的“由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准的”等几种工业用地可采用协议出让方式的情形；以及《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》（自然资办发[2019]31号）（以下称“产业用地政策指引”）“对于产业用地政策中明确，利用存量房产、土地资源发展国家支持产业、行业的，可享受在一定年期内不改变用地主体和规划条件的过渡期支持政策的情形，现有建设用地过渡期支持政策以5年为限，过渡期满及涉及转让需办理改变用地主体和规划条件的手续时，除符合《划拨用地目录》的可保留划拨外，其余可以协议方式办理”。

根据招拍挂出让以及协议出让的适用情形，充分体现了协议出让仅为招拍挂出让方式的补充，即只有在明确符合协议出让适用的具体情形下方可采用协议出让的方式，不符合协议出让条件的均必须采用招拍挂的方式出让国有土地使用权。

2.协议出让的基本流程

根据协议出让规范，供地环节的协议出让基本流程如下：

根据协议出让规范，协议出让底价不得低于各地公布的协议出让最低价[6]；协议出让方案和底价均应报有批准权的人民政府批准，且在经批准后，就土地出让价格主管部门应与意向用地者充分协商、谈判，协商一致且议定的出让价格不低于出让底价的，方可达成协议。值得注意的是，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]第5号）规定“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效”。

3.先租后让与租让结合

《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号）明确了“积极推行先租后让、租让结合供应方式”，产业用地政策指引规定:

“先租后让是指供地方先行以租赁方式提供用地，承租方投资产业用地项目达到约定条件后再转为出让的供应方式。租让结合是指供地方先行以租赁方式提供用地，承租方投资产业用地项目达到约定条件后再将部分用地保持租赁、部分用地转为出让的供应方式”“地方自然资源主管部门可以根据需要商相关产业主管部门，制定本地区具体适用先租后让、租让结合供应方式的指导目录和管理规定。”

值得注意的是，产业用地政策指引同时规定“依法必须以招拍挂方式出让的国有建设用地使用权先租后让、租让结合的，招拍挂程序可在租赁供应时实施，承租方使用租赁土地达到合同约定条件后可协议出让”，这一规定明确了依法必须以招拍挂方式出让的国有建设用地使用权并非可通过先租后让的方式豁免竞争性方式交易的程序，而是将原本“招拍挂出让”分解成了“招拍挂租赁+协议出让”的方式。

（1）先租后让的适用范围

先租后让的法律依据主要来自于产业用地的相关规定，同时从各地已出台的文件来看，先租后让主要应用领域也仅为工业用地。如南通市出台《南通市市区工业用地先租后让暂行办法》（通政发[2016]51号）、营口市出台了《营口市工业用地“先租后让”、“弹性年限出让”实施办法（试行）》（营政发[2018]23号）、百色市出台了《百色市国有工业用地使用权供应实施办法》（百政办发[2019]64号），各地均对先租后让年限、租金及出让金、租转让的程序作出了不同的规定。

（2）租转让的流程

若各地未对“租”转“让”的程序另行规定，则根据协议出让规范，在“原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让”时，按下述流程开展协议出让工作（此时协议出让的基本程序与供地环节的基本程序有所不同）：

（1）此时申请协议出让，需报经市、县人民政府批准；且申请协议出让的同时还可提出改变土地用途（还应限定在工业用地范畴内），但需经规划管理部门批准同意后再报经市、县人民政府批准；

（2）本程序中地价评估基准期日为拟出让时点，按照该时点土地使用权的出让市场价格和承租市场价格的差额确定应缴纳的出让金，如改变用途等土地使用条件的，评估对象为拟出让时新土地使用条件下的出让市场价格和拟出让时原土地使用条件下的承租市场价格，按该价格的差额确定应缴纳出让金。