1

第一条第二款  承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

04解释  第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（1）借用资质致施工合同无效已在新司法解释第一条第一款规定；

（2）民法典实施和合同法废止后，转包、违法分包致合同无效的法律依据是民法典，条款内容和合同法规定无二致；

（3）民法通则已于2021年1月1日废止。收缴非法所得不属于民法典规定的民事责任形式。

2

第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

04解释 第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

（1）这一修改将具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以任何理由请求确认无效人民法院依法都不予支持，表面上看扩大了保护范围。但细细体味似乎二者并没有实质区别。

（2）有观点认为，该条仍然采用“劳务作业法定资质”的措辞属于新司法解释的一个瑕疵。我们不认同这个观点。虽然根据住房和城乡建设部2020年11月30日发布的《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》【 建市〔2020〕94号】的规定，将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。但无论是施工劳务企业资质，还是专业作业资质，在法律上都属于“劳务作业法定资质”。

3

第十二条   因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

04解释  第十一条  因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

（1）从原来的“承包人的过错”修改为“承包人的原因”，只要属于承包人的原因造成工程质量不符合约定的，发包人就有权主张减少工程价款，不问承包人是否主观上存在过错，客观上扩大了承包人的责任范围。

（2）“承包人的原因”属于客观事实，与“承包人的过错”相比，发包人的举证更容易，证明的难度更小。

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第十九条   当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

04解释  第十六条   当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

民法典第五百七十七条规定了当事人一方违约的民事责任。在合同有效前提下建设工程竣工验收不合格的，能否修复及修复费用的承担本质上属于采取补救措施、赔偿损失等民事责任范畴，将其纳入到民法典第五百七十七条使得责任结构更严谨。

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第二十四条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

18解释  第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

根据民法典第一百五十七条规定，民事法律行为无效的法律后果是返还财产、折价补偿和赔偿损失。施工合同无效的法律后果同样如此。

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第二十五条   当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

04解释  第六条   当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

（1）新司法解释将垫资利息保护上限从原来的“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”修改为“垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”。
  （2）2019年8月20日起，央行不再发布贷款基准利率，取而代之的是授权全国银行间同业拆借中心每个月20日发布贷款市场报价利率（分两档，包括1年期和5年期）。

（3）因此，如果垫资行为发生在2019年8月19日以前，当事人约定的利息计算标准超过垫资时央行公布的同类贷款利率的，按垫资时的同类贷款利率计算至实际清偿之日；如果垫资行为发生在2019年8月20日之后，当事人约定的利息计算标准超过垫资时全国银行业同业拆借中心发布的同类贷款市场报价利率的，按垫资时的同类贷款市场报价利率计算计算至实际清偿之日。

（4）此处的同期贷款市场报价利率应当为当时一年期贷款市场报价利率标准。

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第二十六条   当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

04解释  第十七条   当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

（1）本条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”欠付工程款参照民间借贷处理，而新民间借贷司法解释（2021年1月1日施行）第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。因此，此处规定“按约定处理”应当理解为约定如果超过欠付之日一年期贷款市场报价利率的四倍的，超出部分法律不予保护。

（2）当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，如果欠付行为发生在2019年8月19日以前，按应付之日的同类贷款利率计算至实际清偿之日；如果欠付行为发生在2019年8月20日之后，按应付之日全国银行业同业拆借中心发布的同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日。

（3）此处的同期贷款市场报价利率应当为当时一年期贷款市场报价利率标准。

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第三十七条   装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

18解释  第十八条   装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

装饰装修工程的承包人主张工程款优先受偿权的条件从原来的“装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有权人”修改为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。由于城市内的装修装饰工程发包人多为建筑物承租人而非所有权人，因此这一修改扩大了有权主张工程款优先受偿权的承包人的范围。

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第四十一条   承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

18解释  第二十二条   承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

本次修改最突出的一个地方就是将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限延长到十八个月，起算时间不变，仍然是发包人应当给付建设工程价款之日。

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第四十四条   实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

18解释  第二十五条   实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

（1）扩大了实际施工人行使代位权的适用情形，从转包人或违法发包人怠于向发包人行使“到期债权”扩大到“到期债权或者与该债权有关的从权利”。

（2）将“对其造成损害为由”修改为“影响其到期债权实现”，从举证的角度看，“影响到期债权实现”比“造成损害”的举证难度更小，减小了实际施工人维权的难度。

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第四十五条 本解释自2021年1月1日起施行。

18解释 第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

与04解释、18解释相比，新司法解释只规定了施行时间，但没有规定溯及力，在实际适用时会带了混乱。需要最高人民法院尽快明确。