现行的《企业破产法》及相关司法解释中的表决权制度并没有对担保权人的优先受偿权不能完全实现时其表决权如何安排的规定，在实践中，担保权人往往直接丧失了对相关事项的表决权利或者仅仅只能计算人头数，这明显是对其不利的。为了完善相关制度，本文通过借鉴域外的相关法条，结合现有观点，对破产程序中担保权表决制度进行反思与构建，最后从立法和司法层面提出规则设计方面的建议，从管理人和担保权人角度出发提出实务建议，指引并保障破产程序中担保债权人的权益。

关键词：破产程序，担保权，表决制度

（一）案例引入

人民法院于2021年3月裁定A企业进入破产清算程序，A企业曾于2015年10月向B银行贷款1亿元，并提供名下一处房产做了抵押，抵押时该房产的评估价值1.5亿元，B银行作为债权人向管理人申报了债权，管理人审核确认债权总额2亿元。在破产程序中，一债会前，B向管理人提出赋予5000万表决权的申请，其认为在表决机制中，除计算其人头数外，管理人还应向法院申请赋予其5000万元普通债权的表决权。那么管理人是否应当向法院提出赋予临时普通债权额的申请，法院是否应当裁定确认B银行的临时普通债权额以达到行使表决权的目的系本文要解决的问题。

（二）相关法律规范

1、清算程序中

《中华人民共和国企业破产法》第五十九条第三款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”

《中华人民共和国企业破产法》第六十四条债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。

2、重整程序中

《中华人民共和国企业破产法》第八十二条 下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：

（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；

（二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（三）债务人所欠税款；

（四）普通债权。

《中华人民共和国企业破产法》第八十四条第二款 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。

3、和解程序中

《中华人民共和国企业破产法》第九十七条 债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

（三）问题的提出

通过以上法律依据可见，除重整计划草案的表决需要分组表决外，和解协议草案及清算程序中有关事项的表决通过，不仅需要债权人人数过半的要求，且债权额要占无财产担保的债权总额的二分之一（清算）或三分之二（和解）以上。依照相关法律规定，有财产担保债权人为有表决权的债权人，在计算人数是否过半时，应该将其人头数计算在内。[1]但是在计算债权额时，由于总额只计算无财产担保债权，有财产担保债权人的债权额并不计算在内。那么担保权人的债权中如果有担保财产无法涵盖的部分，该部分债权额是否应在分母部分计算债权额呢。现行的《企业破产法》及相关司法解释中并没有对担保债权人的优先受偿权不能完全实现时其表决权如何安排的规定，在实践中，抵押债权人往往直接丧失了对相关事项的表决权利（如第六十一条第一款第七项、第十项）或者仅仅只能计算人头数，这明显是对其不利的。[2]正如本文引入的案例,当担保物价款不足清偿抵押担保债权时（或担保物的评估值低于担保债权额的部分），那么怎么去处理担保权人的表决权才更加公平合理呢？

笔者针对目前破产程序中担保权人表决权的案例实践与规定实践进行了如下梳理：

（一）案例实践：

1、以评估值为基础确定优先债权额，剩余部分转普通债权

【江西天人生态股份有限公司破产重整案】

【案号：（2019）赣08民初85号】

【基本案情】中国建设银行股份有限公司南昌高新开发区支行与江西天人生态股份有限公司金融借款合同纠纷一案中，法院认为被告管理人根据上述抵押物的重新评估报告，因上述抵押物经重新评估价值仅为4512120元，故被告管理人确认原告的优先债权金额为4512120元，实际上即确认了原告对上述抵押物享有优先受偿权。被告管理人根据上述抵押物的重新评估报告，确认了原告的优先受偿权实际能够实现的金额为3870万元中的4512120元，其余优先受偿权金额转而确认为普通债权金额，该做法并无不当，且有利于原告债权的切实清偿。

2、不以评估值为基础，全部为优先债权

【中国华融湖北省分公司与北汇龙破产债权确认纠纷】

【案号：（2019）鄂28民初1号】

【基本案情】关于华融湖北分公司对汇龙公司享有担保债权的数额。华融湖北分公司主张对汇龙公司享有担保债权的数额，法院予以支持10139474.18元，华融湖北分公司有权在10139474.18元内就上述担保财产优先受偿。上述抵押物经恩施州施南资产评估事务所评估价值为5172906.21元，但该价值并非上述抵押物实际折价或者拍卖、变卖的价格，汇龙公司管理人以上述抵押物的评估价值为依据，确认华融湖北分公司对汇龙公司享有抵押担保的债权数额为5172906.21元缺乏法律依据，本院不予支持。

3、以评估值打折为基础确定优先债权额，其余转普通债权

【振越公司破产重整案】

2016年1月28日，法院裁定受理了楼**15人所提对振越公司的破产清算申请。管理人充分考量振越公司资债规模及结构复杂等因素，在承债式存续型重整缺乏客观基础情况下，为振越公司重整制定了分离式清算型重整方案；该方案经债权人委员会审查通过后，管理人即面向社会公开招募重整投资人，并于2016年8月26日通过竞价最终确定自然人赵**为重整投资人。在重整方案中为便于有财产担保债权组对本重整方案行使表决权，暂按优先权标的建筑物及担保物的评估值的80%预估变价值并以此确定各债权人可获优先清偿额及需参加普通债权组的债权金额。

（二）规定实践

在重整程序中，对于担保权人的表决权，一些法院已经在发布的指导性文件中对此类优先权与表决权问题做出了部分规定，参考如下：

1、《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》的第一百零六条有如下规定：对特定财产享有担保权的债权人，经评估等方式能够判断其优先受偿权利不能完全受偿的，债权人可以就剩余债权金额在其他组别表决。表决前担保财产价值是否足以清偿担保债权暂不确定的，除人民法院能够为其在其他组别行使表决权而临时确定债权额的以外，该债权人只得以全部债权额在担保债权组表决。

2、《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》的第九十一条有如下规定：经评估的担保财产价值不足以清偿担保债权，对该财产享有担保权的债权人同意对超出评估值以外的债权按普通债权清偿的，可以将评估值作为该笔债权在担保债权组的表决额，剩余金额作为其在普通债权组的表决额。

（三）小结

我们通过上述案例及规定，不难看出，在司法实践中，法院对于破产重整程序中此类表决权的拆分问题原则上予以肯定，但还是采取谨慎保守的态度。如北京，法院要求担保财产是否足以清偿暂不确定的，全部在担保债权组表决；如深圳，法院会充分尊重债权人的意向。

另外，不难发现，以上案例及规定均针对破产重整程序，截至发稿日，笔者并未找到有关破产清算、和解程序中与担保债权人表决权相关的案例及实践规定。

（一）关于担保权表决制度的演变

根据原破产法第13条的规定，有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，在债权人会议上对任何事项都没有表决权。[3]究其原因，原破产法系考虑到担保权人的债权数额往往比较大且由于其有担保财产做抵押，因此往往在破产清算程序中对担保权人的利益影响不大。若将其债权额计入会议表决基数中，会使得其在债权额上起到“一债独大”的局面，直接影响决议的通过与否，继而可能会损害无担保债权人权益的实现。但随着司法实践的推动，立法者发现原破产法对其权利与义务的规定不相对应，一方面规定担保权人对债权人会议的所有议案包括与其利益相关的议案（如债权的审查与确认）均无表决权，另一方面又规定债权人会议的决议对全体债权人即包括担保权人均有约束力，这无疑是将担保权人置于他人的任意宰割之下，是对其正当利益的严重损害。上述规定致使绝大部分的破产案件在债权人会议表决时担保权人不能有效行使权利。

新破产法为了解决司法实务中暴露出的上述问题，考虑到立法的原则应当是权利与义务相对应。因此新破产法第59条规定，未放弃优先受偿权利的担保权人仅对债权人会议通过和解协议和通过破产财产分配方案的决议不享有表决权，对其他可能涉及其权益的事项均享有表决权，旨在实现利益矛盾冲突下对破产债务人的所有债权人利益保护的最大化，[4]新破产法使得担保权制度体系在实践操作中得到进一步的构建，进而促进破产制度体系的完善保证中小企业在融资市场的活跃度，更好地带动国民经济的稳步发展。但新破产法的上述规定仍存在不足，新破产法未考虑到若担保权人的担保财产若不足以覆盖其债权时，其表决权应如何界定，此时若仍不赋予担保权人普通债权的表决权，明显又暴露出原有的问题，究其根本，担保权人表决权问题没有得到根本解决，其仍被剥夺了一定的权利义务。

（二）现有观点

一种观点认为，《破产法》第五十九条明确规定了未放弃优先受偿权利的表决权应受到限制，其中并没有区分是全部享有优先权还是部分享有优先权，那么只要债权人没有放弃优先权的，就应当适用“对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权”的规定。从破产法的立法本意看，享有优先权的债权人相对于无优先权的债权人，在实现其债权方面处于相对优势的地位，破产和解协议及破产财产分配方案与他们没有直接利益关系。破产法区分优先权与普通债权的目的，就在于保护处于相对弱势的普通债权人的利益，防止享有优先权的债权人只为自己的利益或是漠视普通债权人的利益。虽然有的担保债权只是部分优先权，但为了其部分优先权的利益考虑，不排除优先权人从自身利益出发作出不利于普通债权人的表决意见。因此在债权人没有放弃其优先受偿权的前提之下，其申报的债权中不管是否存在物保之物价款不足以清偿债权的情形，债权人均应按照相关法律法规不享有表决权。

另一种观点认为，对未放弃优先权债权人所持有的债权中担保财产价值无法涵盖的部分应当与其他债权人的普通债权一样对待，享有相同的表决权。当债权人兼有财产担保和无财产担保债权人双重身份时，虽然其未放弃优先权，仍应当给予其充分的表决权，只是其所代表的债权额仅限于无财产担保的部分。同理，对于有财产担保的债权人在担保物价款不足以清偿其担保债权时，就未受清偿的债权额也应当享有表决权。

（三）本文观点

从权利义务的对等性上分析，第二种情况更有利于保障债权人和债务人双方的合法权益。

首先，从法律规定看，有财产担保债权人为有表决权的债权人，在计算人数是否过半时，应该将其人头数计算在内。但是在计算债权额时，由于总额只计算无财产担保债权，有财产担保债权人的债权额并不计算在内，那么在有财产担保债权人的债权中如果有担保财产无法涵盖的部分（无论是否担保财产已拍卖，只要能合理确定担保财产的价值），如该部分债权额在表决时不予计算，实际上剥夺了担保权人合理的表决权，对担保权人不公。破产法的宗旨在于公平清理债权债务，在债权人行使表决权方面也应当体现公平的原则，不能为保护一方利益而损害另一方利益，在破产程序中对于债权人的保障应当一视同仁。

另外，根据“谁的利益谁做主”原则，因担保财产无法涵盖所有债权，那么无法涵盖的债权即应滚入普通债权，权利人享有责任财产变价后按比例受偿分配的权利。那么当然地，对责任财产的处置与分配事项的表决以及其他普通债权人享有的对其他事项的表决，权利人同样享有与其他普通债权人同等的表决权利，这样才符合“谁的利益谁做主”原则。

综上，担保权人申报的债权中，若担保财产的价值并不能完全涵盖所有债权，那么则应当一分为二的看待这笔债权，即在担保财产范围内的债权，由于其具有优先权的性质，因此该部分债权在清算或和解程序中不享有表决权，在重整程序中，享有分组表决中优先债权组的待遇；而担保财产无法涵盖的债权，由于其具有普通债权的性质，债权人对此享有与普通债权人同等的表决权。

美国破产法典第506（a）（1）对担保物的估值的一般标准进行了规定，债权人在担保财产的利益的价值范围内构成担保债权。该价值应当根据估值的目的以及对财产的拟定处分或使用来判断。如果债务人意图通过清偿计划继续保有并使用担保财产，那么其须向债权人偿付担保财产的重置价值，即估值的恰当标准应当是该担保财产对于债务人的实际价值（即从市场上重新购置相同担保财产所需支付的金额，亦即因继续保有而节约的成本），而不是对于债权人的模拟拍卖的价值。[5]

日本担保权在公司更生程序中被叫作更生担保权，其范围大致相当于破产程序和民事再生程序中的别除权。债权人的被担保债权中，“更生程序开始时点的担保标的物的财产时价作为担保权价值的评判标准时，该担保权所担保的范围”之内的部分，属于更生担保权。根据日本《公司更生法》第138条第2款的规定，更生程序中更生担保权人申报债权的，必须就更生担保权的内容、原因、担保标的物财产及价格、表决权数量等事项作出具体申报。担保权的范围不足以覆盖所有债权的，债权人还需要就担保权未覆盖部分债权单独申报为更生债权。[6]

可见美国、日本在破产法中对担保债权和更生担保债权进行了比较明确的规定，美国破产法规定债权人就其担保物的价值享受担保债权人的地位，而就超过担保物价值部分的债权享受无担保债权人的地位。日本的更生担保债权则是更生程序开始时点的担保标的物的财产时价作为担保权价值的评判标准，该担保权所担保的范围”之内的部分，属于更生担保权。除此以外，就担保物价值的确定，美国、日本都认可担保财产价值通过评估的方式确定。美国提出了估值的恰当标准，日本更是提出了在更生担保权申报时，债权人即应提供担保财产价格依据，对担保财产未覆盖部分应单独申报为更生债权。这些都对我国具有参考意义。

（一）规则设计层面：

1、立法层面：

公平是法律正义价值的重要组成部分，破产法法律规范与程序中蕴含了丰富的程序公平的理念，那么，对于表决权的适用，也应当遵循这一理念，在破产程序中对于债权人的保障应当一视同仁，对不能得到优先权保障部分的债权应当看待成普通债权，其债权人也应当与普通债权人享有同等的表决权。鉴于我国目前针对有财产担保的债权人表决权无明确的法律规定，导致了实务中针对有财产担保的债权人表决权问题存在诸多争议。因此建议我们参考美国、日本的相关法律规定，明确有财产担保债权人表决权的设定规则，即通过评估值确定其优先债权额与普通债权额，即若单笔债权中，该债权的担保财产不足以完全清偿该笔债权，对于未清偿部分的债权，债权人也应当享有与普通债权人同等的表决权。

另外，建议参考日本关于更生担保权的申报规则，即在债权申报环节，债权人可一分为二的申报债权，债权人可根据评估报告结果，对担保物价值能涵盖的部分，申报为担保债权。对担保物价值无法涵盖的部分，单独申报为普通债权。

该做法既合乎情理也合乎法理，同时维护了法律的尊严与严谨性，遵循了破产法公平性的原则，使得所有债权人都能平等地享有表决权，因此笔者建议在立法层面尽快对此填补空白，从而让担保权人参与到破产程序中，不让其丧失其应有的职权，保障其合法利益。

2、司法层面

在司法解释层面，笔者建议应对无财产担保债权做出进一步解释，其不仅应包含破产法第113条对应的债权，同样包含破产法第109条中有财产担保但担保物无法覆盖的债权。另外，除了抵押担保债权，如果别除财产上尚有更优先的债权，如建设工程价款优先权，如当别除财产的价值都无法涵盖更优先的债权时，同样的，针对剩余未能清偿或评估值未能涵盖的部分，理应赋予普通债权人同等的表决权。笔者认为如前所述，在该项财产未处置以前应以评估值为依据赋予其相应的表决权。另外，对于债权人提供的评估报告，在管理人债权审核认定环节哪类可以直接适用的问题，笔者建议可将其评估基准日限定在破产受理日之前一年内或破产受理日至债权申报截止日的某一天。这样即统一了司法适用规则，不会再有此类争议。

（二）实务建议

1、从管理人角度

（1）对原估值的适用

一般情况下，金融机构在业务办理过程中肯定会涉及对担保物的评估，最起码在抵押时点肯定是有评估报告的。有些金融机构，在动态管理抵押物过程中，也会对担保物进行评估。那么对于债权人提供的原评估报告，管理人在审核认定债权（或确认临时债权额）并确定表决权或临时表决权时，是否可以参考适用呢?笔者认为在如下情形下，管理人可参考适用。

1）无重大市场变化。若该估值自评估之日起至确定临时债权额之日止，担保权人的担保物所处市场无重大变化，对比其他相近物其估值无重大波动，此时无须再进一步估值，直接以原估值确定其临时债权额比较合理，这样既节省了担保权人的评估费用或破产费用，又保证了程序的公正性。当然对于“重大波动”的界定，可根据不同担保物波动的浮动界限去定义。

2）无重大核心表决事项。鉴于实务中很多破产案件，第一次债权人会议上，更多的是对一些事项进行披露，并无实质性事项或者核心事项需要债权人会议表决，同时考虑到许多担保权人无法债权申报期内及时出具最新的评估报告，因此可以先暂时以原评估值认定临时债权以供债权人会议进行表决，待后续评估报告出具后再进一步确认其债权额。

3）债权人委员会或法院认可。破产法第69条的前9款虽然并未规定对原估值的适用必须及时报告债权人委员会，但第十款进行了兜底表述，因此在此处可以通过将“原估值的适用”这一事宜报告债权人委员会。同样的，如果未设立债权人委员会的，可将该事项报告给人民法院，经过债权人委员会或人民法院的认可均无异议后，即可适用原估值。

（2）人民法院裁定确认临时债权额

确定临时债权是为了有效推进债权人会议，保障债权人会议的顺利进行，且在程序公平的基础上，旨在实现实体公平。因此，管理人在审核确认担保权人的债权后，结合着评估报告对担保物的估值，进而向人民法院申请确认临时优先债权额及临时普通债权额。

（3）在债权申报材料中明确相关表决权及担保物估值规则

    管理人也可在债权申报材料中载明担保权人的担保物估值规则与相对应的赋予临时表决权的规则。在此可以参考美国日本的做法，如担保物评估值小于债权额，则确认对应的评估值为优先债权额，剩余债权作为普通债权额；若评估值大于债权额，则全部债权额为优先债权额。另外，建议在债权申报材料中载明管理人对评估报告的采纳要求，如评估报告的做出单位必须具有相应资质，评估基准日必须满足一定的条件等。如事先明确了相关规定，则相应会减少后续争议。最后该评估报告必须经过管理人或者法院、债权人委员会的认可方可作为评估值的依据。

（4）程序中评估时点的选择

通常情况下，对于担保权人提供的原估值无法适用或考虑到第二次债权人会议将会对诸多实质性事项作出表决，管理人可在第二次债权人会议之前完成评估，以便确定其优先债权和普通债权的具体金额，但此时会涉及到估值费用的问题，管理人可提前与相应的担保权人做好沟通，如担保权人认为二债会议案内容对其影响重大，可向管理人申请要求对其担保财产进行评估，相关的评估费用由其自行承担，若不承担则不赋予相应的普通债权表决额。若担保权人确系资金原因，囧于承担评估费用，也可以由债权人会议对其估值进行认定。

当然，如果债权人会议或债委会同意上述提及的原估值贯穿于整个清算或和解程序进行表决，也无须再次对担保物进行估值，这样可节省相应费用并提高破产效率。

（5）以评估值或打折后的评估值作为基数确定不同性质的债权额

上述提及的中国建设银行股份有限公司南昌高新开发区支行与江西天人生态股份有限公司金融借款合同纠纷一案中其争议点正是能否以评估值为基础计算担保债权的数值，如按照美国、日本的处理方式，管理人在审查确认担保债权的时候并不会产生争议，担保债权的数额取决于担保物的评估价值，担保物价值范围内的债权才应当被认定为担保债权。只要管理人或法院对担保物的评估价值确认了，那么在担保权人总债权确定的前提下，其优先债权与普通债权数额就能够进行确认。当然，结合市场行情、抵押物种类特点及成交情况，如果个案中认为不能单纯依据评估值原值进行处理的，我们也可以在债权人会议或法院批准后在评估值的基础上进行打折处理，正如上文提到的振越重整案件。

2、从担保权人角度

（1）积极为管理人提供估值依据

如前文所述，担保权人应在破产程序中积极向管理人提供相应估值依据从而维护自己的合法权益。在进行债权申报时，如已有担保物评估报告或其他估值依据的，则应及时出具相应评估报告，如无评估报告，则应及时与管理人沟通并视情况判断是否需要评估，如需要的，及时向管理人提出并积极推进评估。

（2）及时向管理人或法院提出赋予表决权申请

在担保物价值无法涵盖所有债权额时，针对无法涵盖的债权，担保权人应积极向管理人或法院申请赋予其与普通债权人同等的表决权，只有赋予了表决权，才能站在自身角度对相关议案发表对自身有利的意见，才能保障自身合法权益；担保权人同时应利用其自身资金和政府资源优势，积极参与债委会的设立、选举、议事等工作，通过参加债委会、担任债委会主席等方式，在破产程序中充分行使话语权，从而影响破产企业的走向，更好的监督管理人勤勉尽责履职，进而保护自身的合法权益[7]。

[1].霍敏：《破产审判前沿问题研究》，人民法院出版社2012年版。

[2].王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《中国政法大学学报》2017年第3期。

[3]. 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。

[4]. 冯阿华：《关于完善我国别除权制度的建议》，载《法制与经济》, 2017年第5期。

[5].［美］查尔斯.J.泰步著：《美国破产法新论》（第三版）（中册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社，2017年版，第810-811页。

[6].［日］山本和彦著：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第194-195页。

[7].吴杰：《浅议破产程序中金融债权的保护》，载《法制与社会》2019年第6期。