“水深则鱼悦，城强则贾兴。”优化营商环境是当时当下保障和促进市场经济健康发展，提高人民生活水平的内在需要。二十大报告中强调，“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。这一中心思想贯穿了2023年全年。2023年7月14日，中共中央国务院发布了《关于促进民营经济发展壮大的意见》。2023年10月10日，最高院发布《关于优化法制环境促进民营经济发展壮大的指导意见》。2023年10月13日，最高检也印发了《关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》，严格区分罪与非罪界限，准确把握审查逮捕与起诉标准，深化涉案企业合规改革，切实促进优化民营经济发展环境。2024年2月1日，国务院办公室在中国政府网上发布了《关于征集影响营商环境建设问题线索的公告》，进一步推动全国统一大市场建设，促进民营经济健康发展，督促解决影响营商环境建设的突出问题。

市场主体的感受及经营活力是最直接、最重要的“晴雨表”。投资者信心和经济的繁荣离不开政务服务和行政效能，也离不开司法支持。营商环境好不好，企业家有没有安全感，对于司法层面尤其是刑事司法的执行方式和深度，关系密切。刑事司法活动体现了当地法律的底线思维，底线怎么样，直接影响投资者和企业家对于营商环境认识的底色。罪刑法定原则确定了刑法必须保持克制，不能恣意。在一个法不可测，刑法恣意，市场主体都如同惊弓之鸟的地方是很难静下心来搞投资的。刑法的谦抑性就是刑法的迫不得已性，是指应当力求以最小的支出，尽可能地使用刑罚替代措施，少用甚至不用刑罚，从而有效地预防和控制犯罪，获取最大的社会效益。也就是说，只有当道德、经济等社会规范、民事、行政等其他法律手段不能解决社会矛盾时，才能动用刑罚的手段。那么，在当下大力优化营商环境的背景下，刑事司法应当怎样保持克制和谦抑，以配合建设市场化、法治化、国际化一流营商环境的重大决策部署呢？

一个行为违反了法律，到底是违法，还是犯罪？是行政处罚，还是追究刑事责任？很多时候不仅需要专业性的判断，也需要对生活的体悟和共情。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。市场主体经营并不是简单的请客吃饭，行业内的潜规则，监管上的高压，竞争对手的明枪暗箭，与之相比，法律风险似乎只能是生存压力的其中一环。刑罚克制并不意味着不罚，而是要构建法治化的营商环境，对于企业经营活动中存在的行政违法行为，审慎进行刑事违法性评价。提高政治站位，转变观念，畅通行刑衔接双向机制，持续增强优化法治化营商环境的责任感和使命感，提升法治化营商环境建设服务意识和水平，充分发挥刑事司法对市场环境的维护和指引作用。学习从企业运行角度分析思考法律问题，从法理角度正确看待涉案企业和企业家的主观恶性，在涉企刑事案件中秉持能动、审慎、谦抑、善意的理念，最大限度减少因案件办理对涉案企业正常办公和生产经营的影响，最大程度保障涉案企业的合法经营权益。

经济类犯罪，有部分系以行政违法为前置条件的法定犯。法定犯的一大特点在于其社会危害性多体现为扰乱了国家需要稳定的某一类管理秩序，与普通群众生活的距离感较远，难以被道德或善恶观念所评价。因此在进行入罪时尤其要谨慎扩张解释所带来的风险。在确定入罪时，也要尽可能避免对一般参与者甚至被动参与者站在事后的上帝视角来予以简单批判。

比如非法经营类犯罪，《刑法》第225条第4款的兜底条文使其成为许多经济类犯罪的口袋罪，但非法经营罪的入罪前提明确是要违反“国家规定”，包括全国人民代表大会及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规及发布的决定和命令。“经营行为”也应理解为以营利为目的的经济活动，对于一些非以营利为目的的活动，应谨慎评价。而判断某非法经营行为是否情节严重，应充分考量该行为对正常的市场秩序的侵害程度但是在司法实践中经常被异化为违反部门规章或地方性法规的追责手段，使本罪变成了纸面上“非法”+“经营行为”+“数额较大”即可构成犯罪行为的终极大杀器。

再看传销类犯罪。传销类犯罪与可以行政处罚的团队计酬活动往往很难区分。诚然传销活动可能存在着消费者与涉案企业或者团队之间的尖锐冲突，但这并不意味着“骗取财物”这一核心情节的认定可以被稀释。一般而言，在传销类案件中，销售层级是否突破三级决定了是否行政违法。盈利点主要在于销售业绩（有真实商品经营的团队计酬）还是收取发展会员的入门费（以拉人头进行空转的旁氏骗局）决定了是否涉嫌犯罪。销售层级易于得证，而盈利重心则极难核实。如果有罪推定的思维贯穿刑事司法活动始终，在能够确定销售层级突破三级，可以定性为传销活动后，便可能通过虚假宣传、发货延迟、资金占用、消费者投诉等企业经营中的瑕疵问题来代替对于骗取财物这一核心的举证——这无疑违背了立法原意和罪刑法定原则。

我国对于刑事案件的管辖权比较具体，《刑事诉讼法》第25条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。犯罪地又可分为犯罪行为地与犯罪结果地，为了便于新型犯罪特别是网络犯罪的侦查，《刑事诉讼法解释》又专门针对互联网犯罪的管辖做了扩张，包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2条对网络犯罪的管辖做了细化规定，为方便被害人报案，对于“犯罪行为发生地”等概念采取了“最小联系性”标准，极大地扩张了管辖权。简单来理解，哪里有被侵害的互联网用户，当地的公安机关就可以具有管辖权。

为了更广泛的打击犯罪，公安异地执法本应是没有问题和争议的——真正的争议来源来自于异地趋利性执法的内核是涉案财产与办案经费的直接挂钩。1982年财政部《关于追回赃款赃物的财物处理办法》、《关于罚没财物管理办法》开创了罚没款项可以返还办案机关的先河，其后这两部办法虽然被废止，但是一些地方长期以来的思维惯性和做法仍然存在。《南风窗》杂志发布的一篇《警察趋利执法是如何发生》中提道：“2014年实行财政政策改革以后……如果公安局上缴超过800万，超过的部分按50%返还……这对执法过程产生直接影响”。管辖制约在有些案件中沦为纸上制度，且办案单位毫不掩饰“趋利”的目的。而在武汉远成集团案中，办案人员竟然坦率的承认：“实际上，我办这个案子的初衷，就是想搞点钱”[1]。在新乡孙天群案中，办案人员称：“只要将一亿多元所谓'账款'打入特定账户，就可以判孙天群缓刑”[2]。

公正是司法的灵魂和生命。在司法实践中，办案机关任意用刑事手段插手经济纠纷，单方面肆意跨省办案、收割异地企业等趋利性执法行为的危害十分严重，比如媒体报道的陆某某组织领导传销活动罪一案[3]，以及杭州某互联网公司侵犯公民个人信息一案[4]，这类行为无疑会严重侵蚀司法的公信力，损害法律的权威性，且严重破坏营商环境、影响经济的长远运行。

我国《刑事诉讼法》及相关的法律法规对涉案财物的查封、扣押、冻结和处置进行了规定。对涉案财物进行处理，应当严格依照法律规定的条件和程序进行，办案机关应当区分违法所得、其他涉案财物与合法财物，严格区分企业法人财物与股东个人财物，严格区分犯罪嫌疑人个人财物与家庭成员财物，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（下称《查封、冻结规定》）中对于涉案财物的定性为：

公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和物品，包括：

（一）犯罪所得及其孳息；

（二）用于实施犯罪行为的工具；

（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。

然而，在实际办案时，尤其是在一些涉财产类刑事案件的侦办过程中，由于涉案财物尤其是犯罪所得及其孳息的认定缺少具体的范围，一些办案人员在工作中往往不会细细区分，只要企业或者高管存在涉嫌刑事犯罪的可能性，就对企业的全部财物进行“查扣冻”。虽然《查封、冻结规定》也明确了不得超出涉案金额范围冻结款项，以及就无关财物或超额财物被冻结时的申诉手段。但是一方面，刑事案件流程繁杂冗长、程序惯性较大，一旦财物被超额冻扣，很难找到有效渠道与办案部门对接沟通，或者向其他机关申请复核或者救济；另一方面，涉企刑事案件往往较为复杂，需要核验资金流水制作审计报告，等到涉案金额或者被查封、冻结财物与案件是否有关得以明确，至少也是案件移送审查起诉之后的事情了。就没收财物的范围以及定性而言，办案机关自由裁量空间极大，也缺乏比例原则予以约束。对于一个企业来说，流动资金可能就是其运转的生命线，经过这样长一段时间的冻结后，即使后续查证属实解冻，可能生产经营已经遭受巨大的破坏。

指定居所监视居住立法初衷是为了减少审前羁押，保障人权，但在司法实践中，常常变通为临时羁押措施来适用。疫情期间，由于看守所防疫需要，不得不将嫌疑人从拘留转为指定居所监视居住，尚可以理解。但在疫情早已结束的当下，指定居所监视居住在一些地方使用率仍居高不下。这是否要打一个问号？简单分析看来，当前看守所的规定和执行已经相对成熟，对于审讯手段时间等都有相应规定，但指定监视居住中相关规定并不完善，尤其是执行场所的要求并不明确，对于执行场所的监督要求也不规范。

具体而言：

第一，从指定居所监视居住的决定适用主体来看。根据《刑事诉讼法》规定，适用监视居住作为强制措施的前提是符合逮捕条件。公安机关当然可以自行决定是否适用监视居住，但是审查是否符合逮捕标准又是人民检察院的职能。现有体系下，让公安机关来承担审查的职能，是否存在降低审查标准，扩大适用监视居住的可能性？

第二，指定居所监视居住的嫌疑人的程序性权利难以得到保障。在当下看守所监管规定比较严格的背景下，嫌疑人在看守所被拘留时的程序性权利还是得到了一定保障，比如不得被变相长时间进行讯问，需要保证其饮食和休息时间，某些法定情况下的讯问时应当录音录像，等等。但由于指定居所监视居住的相关规定尚不明确，因此欠缺监督，该类嫌疑人的食宿环境没有保障，在审讯时不一定存有录音录像，也很容易被疲劳审讯。值得注意的是，很多疑难复杂的案件，或者涉及电子证据或者财务数据的案件，或者控辩双方争议较大的案件，嫌疑人往往容易被采取指定居所监视居住——这样类型的案件被判处五年以上有期徒刑的可能性并不低，那么其程序性权利无疑更需要得到充分保障。

第三，指定居所监视居住的情形下律师会见权利容易受阻。虽然相关法律规定，被监视居住的犯罪嫌疑人可以依法委托辩护律师，辩护律师可以与其会见与通信，但指居期间的律师权利实现途径远不如在看守所会见般畅通、规范。《刑事诉讼法》规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。但监视居住情况下的会见并无如此明确的规定。除此以外，一般在监视居住下的会见，侦查人员时常会伴随在嫌疑人或者律师左右，这明显也违反了刑事诉讼法的要求。

值得注意的是，一些异地办案的案件尤其倾向使用指定监视居住的措施，甚至媒体也关注到一些嫌疑人在指定居所监视居住期间死亡的报道[5][6]。指定监视居住的本意是对于危害性达到逮捕要求，但因为嫌疑人特殊情况不方便在看守所羁押的人性化措施。如被作为异地办案中，规避看守所规范审讯程序及其他办案程序损害犯罪嫌疑人及其律师合法权益的工具，无疑和立法原意也是背道而驰，函需完善。

最高院2018年《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，曾提到“对企业家在生产、经营、融资活动中的创新行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成要件的，不得作为刑事案件处理。”公安部也专门出台过《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》、《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》及《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》等通知，严禁插手经济纠纷。经济案件被滥用刑事手段的背后往往事出有因。在一些案件中，可能是出于保护地方重要企业的经济利益，比较典型的比如将一些民商事纠纷通过合同诈骗罪、诈骗罪来干涉，也有可能是企业自身打击竞争对手的诉求。

经济纠纷跳过民事救济或者其他救济渠道而直接以刑事问责，有违罪行法定和刑法谦抑性，造成司法资源的浪费，更是损害了司法的公正性和严肃性；另一方面，一旦案件背离事实与证据的基础，以入罪的立场先行，而企业所涉及的经济纠纷问题一旦被转化为刑案处理，往往金额巨大很容易直接达到情节特别严重的程度，因此对企业和人员带来的经营损失和后续影响将无法估量，极易造成冤案，激化社会矛盾。

[1] 新京报，这个派出所所长说，“办案就是为了搞点钱”，https://mp.weixin.qq.com/s/-fssBDHGBjiIW3ikb-fIkg，访问时间：2024年2月8日.

[2] 雨声2008，家属控告河南新乡趋利性执法：无辜抓捕病重民营企业家，https://mp.weixin.qq.com/s/AodH41MdcUv-cZIMMrR0rA，访问时间：2024年2月8日.

[3] 法律人之家，北京律师实名举报山东聊城公安违法抓捕杭州企业家掠夺企业合法资产！，

https://mp.weixin.qq.com/s/zG8DUJ1DJfRx3GI2MGZ0BA，访问时间：2024年2月5日.

[4] “凤凰周刊，黑龙江警方赴杭州执法被阻”的往事与如今专项整治亲清政商关系，

https://mp.weixin.qq.com/s/Xoe4JfEk1kzck5XOzaYzEQ，访问时间：2024年2月5日.

[5] 南方周末，指定居所监视居住，不能走样变形，https://mp.weixin.qq.com/s/u5kkjex8pho2HqjcSFrz_g，访问时间：2024年2月5日.

[6] 首都国际文化，贵州知名企业家羁押期间重病身亡 此前家属多次申请取保被拒，https://mp.weixin.qq.com/s/u5kkjex8pho2HqjcSFrz_g，访问时间：2024年2月5日.