在目前的房地产市场环境下，住宅地产伴随着“房住不炒”的总体调控政策正稳步收紧，市场交易整体处于平稳状态，已经不再向过往一样具备投资甚至投机的属性。而商业地产则不同，长期来看，商业地产是更有保值、增值可能的资产，近期市场上发生的多笔商业地产交易，也体现了商业地产这一属性。在商业地产收购业务中，投资者在购买商业地产时，通常会重视对商业地产的商业估值、出租率、附近商圈及竞品对比、物业服务质量等进行商业尽职调查，而可能忽视甚至不委托专业律师进行法律尽职调查。本文将结合笔者近期接受客户委托办理的商业地产收购项目之经验，提示若干商业地产收购之法律重点关注事项，以供商业地产投资者参考。

（一）重点关注

《民法典》第三百五十九条规定“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》（国土资厅函[2016]1712号）曾作出答复“在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按以下过渡性办法处理：一、不需要提出续期申请。少数住宅建设用地使用权期间届满的，权利人不需要专门提出续期申请。二、不收取费用。市、县国土资源主管部门不收取相关费用。三、正常办理交易和登记手续。”

《中华人民共和国土地管理法（2019年修正）》第五十八条规定“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的…”

综上，虽然《民法典》对建设用地使用权到期的续期做了原则性规定，但除了对住宅建设用地续期有相对可操作的规定之外，商业等其他用途的建设用地使用权到期后如何申请续期、续期费用及如何审批，至今尚未有明确的法律规定。实践中，有些地方出台了一些规定：

例如，关于印发《关于加强上海市产业用地出让管理的若干规定》的通知（沪规划资源规[2021]6号）第十一条规定“产业用地使用权到期前，建设用地使用权人可向出让人或出租人（以下统称“出让人”）提出续期使用申请，符合国土空间规划和产业发展规划，满足节能和环境保护要求，经综合考评达标的，可采用协议出让方式取得续期建设用地使用权。弹性年期到期续期时的土地价款，经集体决策，可按照原出让合同约定价格，或者结合原出让合同约定价格、续期时工业用地基准地价等，综合评估确定续期价格。建设用地使用权人未提出续期申请，或提出续期申请但按照本规定第十三条评估后不符合条件的，建设用地使用权到期后，自然终止出让合同，依法收回建设用地使用权。”

《深圳市人民政府关于延长总部项目遴选及用地供应管理办法有效期的通知》（深府规〔2023〕4号）第二十七条规定“出让期限届满，用地单位未按规定申请续期或者续期申请未获批准的，建设用地使用权无偿收回。地上建（构）筑物采取残值方式补偿，并在建设用地使用权出让合同中予以约定。因公共利益需要，依照法律程序提前收回的，应当给予合理补偿。”

（二）律师建议

由前述基本法律及地方规定可见，非住宅类建设用地使用权，在符合规定的情况下，一般会允许产权人在到期之前提出续期申请，并应当按照一定标准缴纳土地出让金，重新签订土地出让合同，办理新的权属登记。但是，如建设用地使用权到期后产权人因各种原因未能实现续期，则存在建设用地使用权被收回的可能。因此，商业地产投资者对于剩余建设用地使用权期限不长的商业地产应当关注地产所在地人民政府或自然资源部门是否已经出台明确的建设用地使用权到期续期的地方性规定，并对能否续期及续期的代价做出预判。

（一）重点关注

1.建设工程价款优先权的定义和性质

《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

根据上述法律规定，建设工程价款优先受偿权是具有担保物权属性的法定优先权，建设工程承包人有权就该工程折价或拍卖等价款优先受偿。

2.建设工程价款优先权与抵押权的关系

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

根据上述司法解释，建设工程价款优先权具有优先于抵押权和其他债权的效力，但并非只要存在建设工程价款债权即当然享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权作为一项法定权利，其权利的行使对其他权利人的影响巨大。因此为促使权利人积极行使权利，也为保护其他权利人的合法权益及时得到实现，稳定社会经济秩序，该权利需要承包人在发包人应当给付建设工程价款之日起十八个月内以法定方式积极行使才能得到保护。

3.建设工程价款优先权对商业地产收购方产生的影响

商业地产出售方作为工程建设的发包人在将商业地产出售给收购方时，商业地产之上的建设工程项目也随之转让给了收购方。此时，原承包人能否继续向商业地产的收购方（即建设工程项目的受让人）主张建设工程价款优先受偿权的问题，在实践中存在争议。笔者认为，商业地产收购方通过转让等形式取得商业地产所有权后，不影响承包人向其主张行使建设工程价款优先权。我国《民法典》第四百零六条规定了抵押权的追及效力，即抵押财产转让的，抵押权不受影响，在实现抵押权的约定或法定条件具备时，抵押权人可以追及该抵押财产并就抵押财产变价、折价所得价款优先受偿。根据建设工程价款优先权优于抵押权和其他债权的规定，建设工程价款优先受偿权也应当具有追及效力，且该追及效力优于抵押权的追及效力。

实践中多数法院也持有此观点，如在裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（2020最高法民终724号）中，最高法认为虽然耒阳市金汇商业中心已过户到金汇公司名下，但是并不影响裕达公司优先受偿权的行使。裕达公司作为案涉工程的承包人，有权就金汇公司拖欠的工程款对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

此外，由于建设工程价款优先受偿权是法定优先权，具有担保物权效力且无须登记和另行公示的特质，商业地产收购方在受让地产时，应当知道地产之上的建设工程可能存在承包人的优先受偿权，并且有必要要求出售方出具经承包人确认的工程款已付清证明，或直接向承包人求证工程款是否已经付清。若收购方没有履行该程序或者履行该程序后明知承包人的工程款尚未付清，该工程尚存建设工程优先权，依旧受让该商业地产的，就不能适用善意取得规则对抗承包人的建设工程优先受偿权。

（二）律师建议

当商业地产交易时，若商业地产之上存在建设工程相关情况，收购方应提高风险意识，注意查清是否存在建设工程款欠付等问题，并在交易协议中对相关问题进行明确约定，以免遭受不必要的损失。此外，收购方还可以选择去除资产之上的建设工程价款优先受偿权或者在当地不动产能够实现商业地产带押过户的情况下采取带押过户的方式完成交易。

（一）重点关注

1.有效租约承继与继续履行问题

商业地产之上通常会存在有效的租赁合同，其期限及合同是否自动续约等事项影响着收购后租赁及租金收入的稳定性。

《民法典》第七百三十四条第二款规定：“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”，即租户无论是否在租赁合同中明确要求享有优先承租权，都在法律上当然享有此权利。实践中，出租房通常在租赁合同中要求承租人在合同期限届满前一定时间内发出继续承租的申请，若承租人未能在约定时间内提出申请，视为放弃优先承租权。若承租人决定续租，则续租期间的租金需经租户与产权人根据当前市场标准磋商确定。

2.抵押权与租赁权之冲突

《物权法》（已废止）第十九条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

实践中不动产租赁权与抵押权发生冲突主要包括先抵后租和先租后抵两种情形，对比从《物权法》到《民法典》相关法条的变化可知，对于先租后抵，《民法典》延续了《物权法》的相关规定，租赁关系不受抵押权的影响，并明确了“转移占有”作为租赁权成立并存在的依据；对于先抵后租，《民法典》则删除了《物权法》中的租赁权不得对抗登记抵押权规定。但理论上、实践中都对于在后租赁权不得对抗在先抵押权这一观点无争议。理论上有观点认为不动产抵押已登记的情况下意味着已经完成了公示，拥有对抗第三人的效力，在后租赁权因此不能“善意”地对抗在前登记的抵押权。而在实践中，根据（2016）最高法民申3536号判例，最高人民法院认为设立在后的租赁权不能排除法院为实现抵押权而采取的强制腾退措施。但实践中“不得对抗”如何理解存在适用标准不一的情形。

虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”，但此法条未给予法院和当事人提供明确的回答，由于对“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”如何判断以及“除去”租赁权的方式理解不同，实践中各地法院援引该法条所使用的执行方式不尽相同。因此若拟收购商业地产之上既存在有效租赁关系亦存在抵押权，则存在为实现抵押权而去除租赁关系的风险，从而影响收购方收购之后租赁的稳定性以及租金收益。

3.承租人优先购买权问题

《民法典》第七百二十六条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。”根据上述法律规定，在房屋租赁法律关系中，承租人享有法定的优先购买权，而商业地产之上大多存在有效的租赁关系，在此情况下，承租人的优先购买权是否会影响到商业地产收购，是一个值得关注的问题。

（1）优先购买权行使的“同等条件”

根据《民法典》第七百二十六条之规定，承租人行使优先购买权的前提条件之一是满足交易的“同等条件”，就何为同等条件，目前法律法规未明确规定，但主流观点认为“同等条件”指“同等交易条件”，并非“同等价格”。其中，理论界对于交易价格和支付方式属于“同等条件”并不存在较大争议，但对于其余交易条件中哪些应作为“同等条件”的考量范畴，目前未形成统一的观点。根据各地法院的司法判例（如（2019）川06民特70号、（2019）赣08民终317号、（2019）苏民申4356号、（2016）沪01民终11193），购买套数、相关费用分摊、房屋或建设用地上他项权利处置、履约能力、是否属于限购对象等条件都被考虑为“同等条件”，但考虑到法律规定“同等条件”的目的是限制优先购买权人的权利滥用，同等条件应以价格相同为核心，包括价款数额、付款期限和方式相同，不宜做太过宽泛的解释。综上所述，若商业地产之上的部分承租人满足了行使优先购买权的“同等条件”，则很可能影响收购方对拟收购商业地产的完整收购。

（2）侵害承租人优先购买权的出租人与第三人签订的合同效力如何认定

商业地产出售方与收购方订立买卖合同，但作为出租人，未尽向承租人的通知义务，在此情形下，若承租人行使优先购买权能否对抗商业地产出售方与收购方的买卖关系从而影响买卖合同的效力，是收购方在交易前应考虑的问题。

《民法典》第七百二十八条规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”根据上述规定，承租人享有以同等条件优先购买房屋的权利，但出租人妨害承租人行使优先购买权的，承租人不可主张要求确认出租人与第三人订立的房屋买卖合同无效。另一方面，根据合同的相对性原则，合同只在合同当事人之间成立并生效，非合同当事人的行为一般不影响合同效力，除非合同双方以优先购买权的行使作为合同的解除条件。综上，就出售方与收购方订立的买卖合同而言，若买卖双方具有真实的意思表示且没有排除优先购买权人行使权利的恶意，应该认定为有效。

（3）承租人应向哪方主张妨害优先购买权的赔偿损失

根据《民法典》第七百二十八条的规定，承租人虽不可主张要求确认商业地产出售方（出租人）与收购方订立的房屋买卖合同无效，但可向出售方主张赔偿损失。

但应当注意，承租人主张赔偿损失的请求权基础是出售方实施了妨害优先购买权的行为并且该行为与承租人无法行使优先购买权之间具有因果关系，如在（2016）沪01民终11193号案件中，无论出售方是否实施妨害行为，承租人都无法实际行使优先购买权，两者之间并不存在直接的因果关系，则承租人不可以主张损害赔偿。

就损害赔偿的范围而言，实践中承租人大多主张房屋差价/升值损失，该损失一般包括“承租人已在他处购置房产，承租人较出售方出售价格多支付的购房款项损失”和“出售方向收购方出售房屋的价格与市场价之间的差价”。

（二）律师建议

1.建议重点关注租赁合同及租金收入的稳定性，若在交易前租户与出售方签署的租赁合同较为完备，则收购方取得产权后原则上应对于未到期的合同继续适用原租赁合同条款，通过签署补充协议并发送书面通知的方式告知承租人租赁权利义务转移等情况，并要求承租人后续向收购方履行支付租金的义务。对于即将到期或已到期的租赁合同，收购方应关注租户的优先承租权，调查其续租意愿，尽快与其重新签署租赁合同。

2.若商业地产之上存在抵押权，则意向承租人或承租人可通过出售方出示的不动产产权证书或不动产登记中心查询到的不动产相关信息了解到所要或已经租赁的不动产之上存在他项权利而考虑租赁的风险，权衡是否租赁或续租，从而影响收购方接手商业地产之后的收益。因此建议收购方在收购前充分衡量抵押权对租赁权的影响再决定是否收购或在去除商业地产之上抵押权之后再进行收购。

3.为了避免交易风险，建议项目公司在交易前确认无购买意向的承租人是否放弃优先购买权。对于有购买意向承租人的优先购买权事宜，建议通过设置整体交易条件、合理议价等技术手段，防止承租人满足“同等条件”行使优先购买权取得标的资产产权。但即使在交易过程中侵犯了承租人的优先购买权，通常也不会影响到收购方购买房产办理的产权，收购方亦无需担心向承租人承担损害赔偿责任。

（一）重点关注

根据《中华人民共和国物业管理条例》第二十三条的规定：“建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。”《业主临时管理规约》约定了业主对资产的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项，若业主违反《业主临时管理规约》规定的业务，则应根据规约内容承担违约责任，物业管理企业或其他受侵害的业主可根据临时规约向法院提起诉讼。商业地产收购方在收购后作为业主也应该遵守《业主临时管理规约》的规定，若《业主临时管理规约》中部分条款如业主禁止行为事项、违约责任等对收购方限制过大，则会影响后续收购方对物业的使用。

（二）律师建议

法律法规中未明确规定《业主临时管理规约》的期限，一般在《业主临时管理规约》中规定生效、失效的时间。但应当注意的是，《业主临时管理规约》适用于业主大会会议通过《业主管理规约》之前，一旦业主大会会议通过《业主管理规约》，《业主临时管理规约》即终止。因此对于限制过大的业主临时管理规约，建议收购方在收购资产后号召各位业主组成业主大会，主导制定并通过《业主管理规约》，从而终止《业主临时管理规约》的效力，或在《业主临时管理规约》约定的失效时间号召各位业主重新签署对自身有利的《业主临时管理规约》从而维护自身的权益。

（一）重点关注

在收购方收购资产前，资产之上一般已经存在物业服务公司，出售方已与其签署物业服务合同，并就物业管理模式、物业管理合同中的核心条款进行了明确约定，收购方需重点关注前述约定，保护自己的合法权益。

目前的物业管理模式有三种，一是物业服务企业包干制，即业主向物业管理公司缴纳物业费，通过合同与物业管理公司约定服务内容和标准，物业管理公司按约定完成物业管理服务工作，盈亏均由物业公司享受或承担；二是物业管理公司酬金制，即在业主缴纳的物业费中按约定比例或者固定金额用作物业管理公司的酬金，其余部分用于物业服务合同约定的管理事项支出，盈亏均由业主自担；三是业主自治模式，其实是另一种形式的酬金制，业主选聘一家物业管理公司，其日常人员工资和开支由业主负责或事先约定。三种管理模式各有利弊，收购方应根据需求进行选择。

（二）律师建议

收购方需要关注拟收购商业地产之上物业公司的基本信息、物业服务合同所约定的运作模式、管理模式、收费标准、租户满意度等，选择是否继续使用签约的物业服务公司，若选择继续使用原签约物业服务公司，则应要求与物业公司签署《物业委托管理合同》主体变更三方协议，继承出售方有关物业管理方面的权利与义务，对于物业费收取标准、合同期限、权利义务等核心条款应重新进行协商约定。

（一）重点关注

《民法典》未明确规定公用附属设施的具体内容，《住宅专项维修资金管理办法》对公用附属设施做了一个比较详细的规定。根据此办法，公用设施设备是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备，一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。具体的公用附属设施种类及数量应由出售方或商业地产之上物业服务公司出具公用附属设施清单并说明其状态及管理现状。公用附属设施是否完备、是否得到物业服务公司的修理完善、是否影响收购方后续对公用附属设施的使用和收益，避免由于公用附属设施未做好交接，导致收购方承担不必要的损失。

（二）律师建议

收购方应要求出售方提供公用附属设施清单，与物业服务公司确认公用附属设施的完备性以及有无对其进行必要的修缮管理等事项，以保证商业地产后续的使用性和收益性。

（一）重点关注

《民法典》第二百七十五条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”，这仅是对车位的归属问题进行了原则性规定，对于车位的法律性质及产权归属，属于建筑物区分所有权的专有部分所有权抑或共有部分所有权，现行的法律及司法解释未作出具体的界定，司法实践中争议较大。

车位在法律性质上属于小区的配套设施，以物理空间为标准对其进行划分，可大致分为下面几种类型：

（1）地面车位

地面车位即露天车位，根据《民法典》第二百七十五条之规定，是占用业主共有的道路或其他场地用于停车形成的车位，其未在项目建设规划中，没有形成新的使用空间，因此不计入建筑面积，属于全体业主共有，不能办理产权登记。

（2）地下车位

根据车位的空间位置，地下车位是指利用小区的地下空间建造而成的车位，包含两种类型：产权车位和人防车位，还可能包含机械车位。

产权车位是指建筑物区域内规划用于停放汽车的车位，具有独立性，可以排他性使用并办理产权。根据《民法典》第二百七十五条第一款的规定，产权车位的所有权需根据实际情况来确定。若房地产开发商向业主出售了产权车位并办理了过户，则该车位属于该业主所有；若开发商尚未将车位出售给业主，则该产权车位的所有权属于开发商。

人防车位是指利用人防工程设置，具有战备性、强制性但平时可用于停车的车位，一般位于产权车位的更下层或者同一层的不同区域。实践中，由国家投资单独修建的地下防空建筑，属于国家所有。由社会投资者投资并结合民用建筑修建的人防车位的所有权归属，我国现行法律并无明确规定。对于该部分人防车位的产权归属，存在比较大的争议。根据《人民防空法》第五条“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”和《民法典》第二百五十四条“国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”的规定，通常认定人防车位是国防资产属于国家所有，开发商只享有使用、收益权，不拥有产权，但可以对外出租，如在邵某静、宿州市中盛房地产有限公司合同纠纷案（2018皖13民终617号）中，法院认为中盛公司作为收益权利人与相对方邵某静签订案涉协议，涉及对人防车位的使用权进行经营、收益，不违反现行强制性、效力性的法律规定，故案涉协议不应为无效协议。

机械车位是指通过载车板的升降和横向移动来达到个体车位使用目的的车位。目前如何对机械车位进行产权登记、如何确定机械车位中涉及的建筑面积、业主专有面积、分摊面积等问题方面，尚未有明确的法律法规和政策规定。

（二）律师建议

1.建议收购方与出售方及物业管理公司达成协议，对地下停车位未来的出售和租赁使用设定一定的约束，防止出现未来地下停车位产权全部或部分出售出租之后，影响买方租户的使用，造成租户续约障碍。

2.车位如在交易范围之内，则应敦促出售方尽快办理取得地下车位的产权证书，无法取得产权证书的，则应签署车位使用权长期转让合同。

3.对于人防车位，可与出售方（开发商）签署《人防车位租赁协议》，但由于出售方对人防车位仅享有使用权和收益权，该协议性质上仅是租赁合同，当租赁期限超过二十年时，双方需要续签合同。

（一）重点关注

1.出售所涉税费种类

商业地产交易时，收购方应缴纳契税、印花税、房屋登记费；出售方应缴纳土地增值税、增值税、企业所得税（个人所得税）、印花税、附加税，具体发生税种、税率以最终交易时点为准。

2.收购方代缴税费的风险

在商业地产收购项目中，办理房产过户登记并拿到不动产权证的前提是双方应缴纳的税费缴纳完毕。但对于存在抵押情况的商业地产交易，出售方往往处于资金紧张、难以周转的困境中，此种情形下，出售方极大可能没有缴纳税费的能力，为保证房产过户登记的顺利进行，收购方可能需要代替出售方缴纳税费。在此提示收购方注意，若代缴税费后由于其他原因导致交易失败，可能面临已缴纳税费无法退还的风险。

3.交易失败后已缴纳税费能否退还

根据《中华人民共和国契税法》第十二条的规定，在依法办理土地、房屋权属登记前，权属转移合同、权属转移合同性质凭证不生效、无效、被撤销或者被解除的，纳税人可以向税务机关申请退还已缴纳的税款，税务机关应当依法办理。根据上述法律规定，商业地产收购合同被认定无效或合同被撤销返还房产的，转让房产缴纳的税费以及受让房产缴纳的税款应进行返还。但实践中合同无效并不必然返还税费，根据实质课税原则，合同无效、被撤销和解除所带来的税法上的经济和法律后果才是决定能否必然返还税费的因素。

（1）合同无效，但在当事人间有效履行或无法恢复原状，其经济上的效果维持存在时，合同无效不影响已成立的税收之债的效力，不产生税款退还的法律后果；

（2）合同无效，且当事人之间互相返还财产，则据以课税的经济基础已经消失，因此缴纳的税款应当退还。

（二）律师建议

目前商业地产收购在税收政策及实操层面目前仍存在较多不明确的内容，这为交易增加了不确定性。建议收购方在尽职调查中查明并在交易协议中使出售方保证以下事项：

1.出售方已经完成所有法律要求的税务登记，已经交纳全部应缴税款，且无需缴付任何与该税款有关的罚款、附加费、罚金、滞纳金或利息。

2.出售方没有任何税务违法、违规的行为、没有涉及任何与税费有关的纠纷和诉讼。

3.出售方与税务部门之间不存在涉及标的资产税务责任或潜在税务责任或税务优惠的纠纷。

4.出售方保持拥有用以正常记税和缴税的财务资料。

（一）重点关注

1.出售方公司股权代持问题

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（隐名股东）与代持人（显名股东）约定，以代持人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。结合司法实践，在双方未签订书面股权代持协议亦缺少完整的证据证明双方之间具有股权代持合意的情形下，发生纠纷时，实际出资的股东将无法证明其实际出资人的身份，也无法主张股东权利。

2.出售方公司面临破产清算/重整问题

《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”人民法院受理破产申请前一年内，对涉及债务人财产的部分行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在交易中时需关注是否存在该条款中所表述的相应情形，从而避免商业地产收购被法院撤销的后果。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第十四条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”根据此规定，若交易属于以设定抵押的自有财产对债务进行清偿，即使项目公司存在破产清算等情形，也并不影响交易。

3.出售方公司存在的诉讼、仲裁和行政处罚问题

（1）查封、抵押对交易方案的影响

若出售方的部分诉讼案件涉及拟收购商业地产之查封和抵押，那么，如采取协议转让交易的方式，则需要与银行等债权人达成债务清偿的协议，并要求银行等债权人解除对标的资产之查封和抵押措施或者采用带押过户协议转让的方式完成交易，方能办理抵押权及不动产变更登记。另外，若在收购方办理不动产变更登记之前，再次出现房产被其他债权人查封的情形，则会影响收购方不动产变更登记的办理。

（2）个别案件进入司法拍卖程序对交易方案之影响

若出售方个别案件已经进入司法拍卖程序，且法院已经向商业地产之上的租户告知了司法拍卖事宜，则是否还能通过协议转让的方式进行交易需要征询当地法院的意见，且需要取得银行等债权人的同意。

如无法通过债务清偿后协议转让或带押过户协议转让的方式或者收购方决定通过司法拍卖的方式交易，则需要及时与当地法院和债权人沟通，主导设计整体资产拍卖方案并推动拍卖程序进行，以实现收购方拍卖取得全部标的资产的商业目标。

（二）律师建议

1.股权代持问题：考虑到股权代持的情形，交易时应由出售方实际控制人及被代持股东签署书面的协议，对此标的资产转让予以明确同意。

2.出售方公司面临破产清算/重整问题：交易前应充分衡量出售方面临破产或重整的风险，以及评测若出售方面临破产或重整，是否对商业地产收购产生影响，交易行为是否存在未来被撤销的风险。

结语：笔者对若干商业地产收购之重点关注事项的提示，希望能供商业地产投资者对商业地产投资进行决策时予以参考并引起关注，从而顺利安全的进行商业地产投资。此外，本文也重在提示商业地产收购业务中法律尽职调查的重要性，其为商业地产收购成功不可或缺的重要因素之一，不可被忽视。