所谓“国有公司、企业”，仅指“国有独资公司、企业”。“国有控股、参股公司、企业”的工作人员，仅在“受上级国有独资公司、企业委派，前往国有控股、参股公司、企业中工作”情况下，才可能构成本罪。

（一）我国现行法律并未明确定义“国有公司、企业”

对于“国有公司、企业”的定义，我国现行法律并未作出明确规定，但相关主管机关规章及其他规范性文件中对此有所涉及，后者总体上将“国有全资及国有绝对控股公司、企业”，归入“国有公司、企业”范围内，将“国有参股公司、企业”，排除于“国有公司、企业”范围外。

具体详见下表：

（二）相关司法解释有将“国有公司、企业”扩大解释为“国家出资企业”

在此基础上，最高人民法院及最高人民检察院出台《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国资企业职务犯罪意见》），其第四部分规定：国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

上述所谓“国家出资企业”，与“国有公司、企业”不同，我国现行法律对其定义有作出明确规定。《中华人民共和国企业国有资产法》第五条规定：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

上述所谓“国家工作人员”，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条及《国资企业职务犯罪意见》第六部分等规定认定即可，因非本文重点内容，在此不做赘述。

概言之，严格解读下，上述《国资企业职务犯罪意见》将“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”及“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的犯罪主体范围，在《中华人民共和国刑法》的基础上进行了扩大，使包括国有资本控股或参股的公司、企业在内，但凡含有“国资属性”的公司、企业，都可以被认定为“国有公司、企业”，其中的“国家工作人员”，都可能成为本罪犯罪主体。

（三）但司法观点普遍认为，应将《国资企业职务犯罪意见》中的“国家出资企业”缩小解释为“国有独资企业”

如最高人民法院于同志法官在对河南省三级法院刑事法官讲座中提出：“国有公司、企业”与“国家出资企业”及涵盖其中的“国有控股、参股公司、企业”是不同的法律概念；认定刑法中的“国有公司、企业”，一般应限于国有独资公司、企业，而不包括国有控股、参股公司、企业。

再如原最高人民法院裴显鼎法官在其《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》一文中认为：当前条件下对于刑法中的国有公司、企业仍应掌握在国有独资公司、企业为宜。首先，公司法上的障碍……其次，刑法规定上的逻辑障碍……最后，司法判断、操作上的障碍......。

还如最高人民法院刘静坤法官在其相关著作中认为：“国家出资企业”并不一定等同于“国有公司、企业”，国家出资企业尚包括全额出资，部分出资，应当结合法条原文进行体系解释，此处国家出资企业应缩小解释为“国家全额出资企业”；国家全额出资企业中的具有正式劳动关系的员工应评价为“国有公司、企业工作人员”。

（四）国有控股、参股公司、企业的工作人员仅在特殊情况下能够成为本罪犯罪主体

“国家出资企业”缩小解释为“国有独资企业”，并不意味着国有控股、参股公司、企业工作人员不可能构成本罪。

依据《关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用〈刑法〉第168条的批复》之规定：国有控股或参股的公司、企业，不属于《刑法》规定中的国有公司、企业，但国有控股、参股公司、企业的工作人员在一定条件下可以适用《刑法》第168条的规定。

上述所谓“一定条件下”，司法观点普遍认为，应依据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”之规定，仅指“上级国有独资公司、企业，委派行为人前往国有控股、参股公司、企业中工作”的情况。

所谓“工作人员”，是指在国家全额出资企业中的具有正式劳动关系的员工。

需要注意的是，司法实践中，公司、企业的负责人或者董事等领导层工作人员，因对本单位经营发展具有决策权力，常被以本罪追究刑事责任，但这并不意味执行层工作人员不会构成本罪。如国有公司、企业某部门具有相对的独立决策权，或者其经营活动对外能产生表见代理效果，因其行为导致国有公司、企业遭受损失的，再如国有银行的基层工作人员，因未查出虚假汇票，导致银行巨额钱款被骗的，均可以本罪追究刑事责任。

所谓“严重不负责任”，是指行为人基于过失的罪过形式，不履行或不正确履行其职责，且到达严重程度的情况。

上述所谓“职责”，是指法律、法规、规章对公司、企业的工作人员给予明确规定的职责。

上述所谓“不履行”，是指行为人“应当履行”且“能够履行”职责的情况下却不履行。

上述所谓“不正确履行”，是指行为人虽然形式上履行了一定的职责，但未遵照法律法规、上级单位或者本单位内部的规章制度要求进行，或履职草率从事、敷衍塞责、盲目蛮干。

上述所谓“到达严重程度”，即要求在对涉案行为进行评价时，将“严重不负责”与“一般业务过失”进行区分，不能将履职过程中的“轻微过失”或“一般过失”，作为追究刑事责任的依据。

“严重不负责任”于司法实践中，常表现为如下五种情况：

（1）不尊重客观经济规律，对市场需求不做可行性分析和论证，不听取各方面意见，独断专行，致使公司、企业经营决策发生失误；

（2）工作懈怠失职，对公司、企业其他工作人员反映的事故隐患不处理，或对违规操作事件发生后不上报；

（3）为降低生产成本、扩大公司、企业利润，未严格遵守生产工艺、质量标准等要求；

（4）未严格遵守本单位财务管理和日常检查监督职责，对工作严重不负责任，致使公司、企业遭受损失，甚至引发他人犯罪；

（5）在仓储或者企业管理方面严重失职。

所谓“滥用职权”，是指行为人基于故意罪过形式，超越职权履行或不正当履行其职责。

上述所谓“超越职权履行”，是指行为人逾越其职权范围或内容，违法、违规处理其无权决定和处理的事项。

上述所谓“不正当履行”，是指行为人履职内容虽在其职权范围之内，但履职行为违反相关程序规范，或方式、手段严重不当等。

“滥用职权”于司法实践中，常表现为如下四种情况：

（1）未经上级公司或本单位相关程序的审批，擅自为他人提供担保，或在重要文件上签字、盖章；

（2）擅自做主改变合同款结算方式，或在没有担保的情况下擅自决定发货或支付货款；

（3）擅自改变对外采购质量标准，造成单位多支出或收入利润大幅减少；

（4）违反规定擅自动用公司、企业资金，在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，造成公司、企业资金严重短缺，无法收回。

注：

本文所称“立法相关观点”，概指：来源于全国人大常委会法制工作委员会及相关人员，出版及参与编撰的书籍、期刊及新闻发布会等公开资料观点。

本文所称“司法观点”，概指：来源于人民法院出版社、中国检察出版社出版书籍，以及国家级或省级法院法官、检察院检察官参与编撰的书籍、期刊，以及新闻发布会与公开课程等公开资料观点。