为明晰未来我国私募基金在募集行为上将需要遵守哪些核心准则、私募基金应该怎样操作才可以避免在募集环节上触碰到法律红线，我们推出了针对中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法（试行）（征求意见稿）》（简称《办法》）的系列解析文章。

在上一篇文章中，分别从募集活动主体的限制、从业人员的从业资格、基金管理人委托募集的责任、基金销售机构的权利义务、拆分转让私募基金份额或其收益权的可行性，以及募集业务相关资料的保存期限等六个方面，对《办法》的核心内容进行了阐述。

本篇将继续围绕《办法》所拟定的行业规则做进一步的解析。

一、什么叫募集结算资金？私募基金管理人可以以自身名义开立募集结算资金专用账户吗？

《办法》创立了“募集结算资金”这一概念，它是指投资款从合格投资者资金账户划出之后，在到达私募基金财产账户或托管账户之前，临时存放于一个资金账户的用于投资一支私募基金的投资款项。《办法》明确指出，募集结算资金是属于合格投资者的合法财产，禁止任何单位或者个人以任何形式挪用募集结算资金。

同时，《办法》还指出，存放募集结算资金的临时账户称为募集结算资金专用账户。私募基金管理人应当与监督机构联名开立私募基金募集结算资金专用账户。取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等大型机构自行募集私募基金的，可以以自身名义开立募集结算资金专用账户，但须向中国基金业协会报告相关风控制度。

由此可知，该条款在正式生效后，私募基金管理人将被禁止以自身名义开立私募基金募集结算资金专用账户。取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等大型机构自行募集私募基金的，必须向基金业协会报告风控制度后才可以以自身名义开立募集结算资金专用账户。

《办法》明确将监督机构限定为：中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行或证券公司。并且指出，基金管理人必须与监督机构签订监督协议，以明确双方的权利义务关系。

二、募集机构对私募基金管理人进行宣传时，是应该公开宣传，还是私下宣传？

《办法》明确指出：募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。募集机构应确保前述信息真实、准确、完整，且不得包含基金产品的推介内容。

我们认为，之所以《办法》明确规定对基金管理人只能够“公开宣传”，是为了防止部分募集机构片面夸大基金管理人的真实情况，避免投资人被虚假信息误导。同时，之所以《办法》明确指出在公开宣传私募基金管理人时“不得包含基金产品的推介内容”，是为了确保私募基金在产品宣传时是针对特定人士进行的，而不能公开进行推介。

三、什么叫“特定对象调查程序”？它是募集机构推介私募基金的必经前置程序吗？

特定对象调查程序是募集机构推介私募基金的必经前置程序。《办法》规定，未经特定对象调查程序，募集机构不得向任何人推介私募基金。所谓“特定对象调查程序”，是指募集机构在向投资者推介私募基金之前所应采取的以问卷调查等方式履行的针对特定对象的调查程序，其目的是对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，投资者应签字承诺其符合合格投资者标准。

特定对象调查程序的投资者评估结果有效期最长不得超过3年，逾期需重新进行投资者风险评估。投资者风险承担能力发生重大变化时，也可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。

同时，《办法》认可采取互联网在线方式实现对特定对象的调查程序。《办法》指出，募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金的，应当设置在线特定对象调查程序，投资者承诺其符合合格投资者标准。

四、对于推介材料，是基金管理人对其负责，还是募集机构对其负责?

在目前私募基金的操作实践中，对于私募基金的募集材料，到底是基金管理人对其负责，还是募集机构对其负责？这是一个存在争议的问题。从募集机构角度来看，由于其对基金情况的了解有赖于基金管理人提供的信息，为此，似乎推介材料应由基金管理人负责更加合理。

然而，《办法》明确指出，推介材料应由募集机构制作使用，募集机构对推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。我们赞同这一立法主张。我们认为，即使募集机构对于基金的了解是通过基金管理人获得的信息。然而，由于募集机构直接面对投资者，负责向投资者进行基金推介工作，理应承担必要的法律责任。为此，一方面，推介材料应该由募集机构负责制作，而非基金管理人进行制作；另一方面，对于其制作的推介材料，募集机构当然应该承担对其内容真实性、完整性、准确性予以负责的法律义务。

对于推介材料的内容，《办法》给予了明确规定，我们需要特别注意以下两点：其一，推介材料中应该明确列明私募基金托管人名称。而如果一支私募基金是没有托管人的，则应以显著字体进行特别标识。其二，推介材料必须明确指出该文件不得转载或给第三方传阅。

五、哪些推介行为是被禁止的？哪些推介载体是被禁止的？

私募基金的核心特征“私募”主要通过私募行为的“私下进行”予以规范和限定。为此，哪些推介行为以及哪些推介载体是被禁止的将直接关系到私募基金是在法律允许的私募范围内运行的，还是开始触碰到了“公募”这个法律红线。由于这一问题涉及到“非法集资”这一私募基金运行的雷区，所以，值得我们给予特别关注。

《办法》明确指出，以下行为是募集机构及其从业人员在推介私募基金时禁止做出的：公开推介或者变相公开推介；推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传预期收益、预计收益、预测投资业绩等；夸大或者片面推介基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的表述；登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；恶意贬低同行；允许非本机构雇佣的人员进行推介；推介非本机构募集的私募基金；法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

同时，《办法》明确指出，以下推介载体（媒介渠道）是禁止用来推介私募基金的：公开出版资料；面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；未经邀约面向公众的讲座、报告会、分析会；海报、户外广告；电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；公共网站链接广告、博客等；未设置特定对象调查程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；未经特定对象调查程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

对于以上内容，我们需要注意的是，由于《办法》目前仍处于征求意见阶段，为此，部分内容可能会在正式《办法》出台时进行一定的调整。我们认为，在基金推介时，是很难避免去谈及“预期收益、预计收益、预测投资业绩等内容”的，因为这些内容是一支基金的基本特征，投资人是需要了解的。此外，我们认为，如何界定“违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的表述”的“违规”是很难存在一定客观并有操作性的标准的，为此，这一规定可能难以在实践中予以落实。

六、对私募基金进行风险评级的责任人是谁，基金管理人还是募集机构？

是募集机构。《办法》明确指出，募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。而之所以是募集机构而不是基金管理人承担对基金进行风险评级的责任，原因之一应是募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

《办法》还指出，在投资者签署基金合同之前，募集机构应与投资者一同签署风险揭示书。风险揭示书应包括私募基金的特殊风险。而所谓的“特殊风险”，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致的风险、基金未托管风险、基金委托募集的风险、未在中国基金业协会备案的风险、聘请投资顾问的风险等。

七、合格投资者到底是否需要经过正式确认程序？

《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称“《暂行办法》”）确定了合格投资者制度，明确了合格投资者标准。但是，却没有对于合格投资者符合这一标准是否需要经过正式的确认程序给予明确规定。如《暂行办法》第18条规定：“投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的，应当承担相应责任。”在这种情况下，我们认为，确定合格投资者就不需要经过正式确认程序，而且是投资者自己对其承诺符合合格投资者标准进行负责。

但是，《办法》设置了合格投资者确认程序，明确指出：投资者应当向募集机构提供金融资产证明文件，募集机构应当审查其是否符合合格投资者条件。我们认为，这一规定虽然会增加募集机构的工作量以及法律责任，但是却对于合格投资者制度的真正落实将起到重要作用。

八、什么叫私募基金投资的冷静期？

《办法》规定，在完成合格投资者确认程序后，募集机构应给予投资者不少于一天的投资冷静期，投资者在冷静期满后方可签署私募基金合同。可见，目前《办法》规定的投资冷静期是指在“完成合格投资者确认程序”与“签署私募基金合同”之间，募集机构必须给予投资者不少于一天的间隔时间。其目的当然是为了让投资者具有充分的思考时间，以理性对待私募基金的投资行为。

我们认为，这一点是我国私募基金投资立法的一个进度，在一定程度上借鉴了海外相关立法中冷静期（cooling time）的规定。只是，海外立法一般是规定当事人在签署了正式合同后有三天到七天左右的可以以比较小的代价终止合同的权利，而目前《办法》所设置的冷静期是在签署合同之前。所以，我们认为，为了有效达到冷静期的目的，可以考虑调整冷静期的起始时间点，即应在投资者“获得全部基金法律文件”之后至签署基金合同之前，设置冷静期。即，以“获得全部基金法律文件”作为冷静期的起点，而不是“完成合格投资者确认程序”，因为投资者真正需要冷静的时候是拿到全部基金法律文件开始。

九、什么是回访确认制度？它是基金管理人签署基金合同的必经前置程序吗？

《办法》设置了回访确认制度，并且明确规定，未经回访确认，私募基金管理人不得签署基金合同。基金合同也可以约定，经回访确认程序的合同方可生效。所谓“回访确认制度”，是指私募基金管理人应当在投资者签署基金合同后，指令本机构的非基金推介业务人员以录音电话、电邮等适当方式进行回访，回访过程不得出现诱导性陈述，须客观确认合格投资者的身份及投资决定。

我们认为，回访确认制度将增加私募基金管理人的工作量，然而，这一制度对于防止募集机构出现违法募集行为，减少投资者纠纷与争议，以及加强基金管理人与投资人之间良性互动关系等方面，均具有重要的积极意义。

十、基金管理人委托了未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的，基金管理人需要承担责任吗？

《办法》明确指出，私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的，中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。可见，未来私募基金管理人在委托募集机构募集私募基金时，必须要核查该募集机构是否已经取得了基金销售业务资格，否则将无法进行私募基金的备案工作。