2017年7月，广州神马移动信息科技有限公司（下称“神马公司”）因不服上海知识产权法院（2016）沪73民终146号民事判决向上海市高级人民法院提起再审申请。近日，上海市高级人民法院作出（2017）沪民申1720号民事裁定书，裁定驳回神马公司的再审申请，确认神马公司运营的“神马搜索”通过信息网络向公众提供上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称“玄霆公司”）享有著作权的网络文学作品的行为构成直接侵权。这个前后历时三年多时间的诉讼终于尘埃落定。虽然二级法院均认定神马公司对玄霆公司享有著作权的文学作品构成信息网络传播权的直接侵权，但对神马公司信息网络传播行为的认定标准并不相同。这在技术水平日新月异的今天对各类信息网络传播权行为的认定无疑具有借鉴意义。

一、案情回顾

2015年初，玄霆公司发现，“神马搜索”移动端的小说频道中存在大量其独家享有著作权的网络文学作品，用户仅需点击相关作品名称，即可直接阅读、下载相关作品，整个过程中均无需页面跳转。且该小说频道亦会对涉案作品进行分类、排名及推荐，并且编辑整理小说的简介、章节目录。玄霆公司认为神马公司的上述行为已经构成了对于作品信息网络传播权的直接侵权，遂对证据进行保全，并选取其中影响力较大的13本作品，于2015年7月向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

针对玄霆公司的诉讼请求，神马公司辩称，其提供的在线阅读行为是神马搜索根据用户指令通过实施转码技术实现的。在此过程中，其仅依据用户指令进行搜索并提供链接，并由技术手段将被链内容由网页端HTML格式转化为移动端WML格式，而不会对转码后的内容进行存储或再次传播，且用户点击涉案作品阅读页面均可查看来源网站地址并实施跳转，故其提供的仅是搜索、链接、实时转码服务，不构成侵权。

2016年3月，上海市浦东新区人民法院作出（2015）浦民三（知）初字第909号民事判决，基于在原网页已经删除或无法打开的情况下，神马搜索仍能够正常向用户提供作品这一事实，认定神马公司将原告享有信息网络传播权的涉案作品放置在其服务器中，构成对玄霆公司信息网络传播权的直接侵权。

神马公司不服一审判决，向上海市知识产权法院提起上诉。2017年3月，二审法院经审理后认为，双方当事人就涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器所提供的证据均未达到高度盖然性，应由神马公司承担举证不能的后果，据此，认定神马公司通过信息网络向公众提供作品，构成对玄霆公司信息网络传播权的直接侵权。

二审判决后，神马公司又以二审法院认定神马公司主动提供作品属事实认定错误，将未存储涉案作品的举证责任分配给神马公司及没有采用服务器标准属于法律适用错误为由，向上海市高级人民法院提出再审申请。最终被上海高院裁定驳回再审申请。

玄霆公司、神马公司的核心观点及主要证据、各级法院的主要裁判依据及观点如下：

二、本案中，一审、二审法院虽然都认定神马公司实施了信息网络传播行为，但认定依据不同

司法实践中，认定网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为，主要依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，即“服务器标准”。故本案的最大的争议焦点在于涉案作品是否存储于“神马搜索”服务器上，及如果无法证明涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器上，如何判定神马公司是否实施了信息网络传播行为？

对此，原告玄霆公司举证当被链网站页面显示已删除或无法打开时神马搜索的小说阅读界面仍可正常显示这一事实证明“神马搜索”将涉案小说存储于其服务器上，而被告神马公司则通过提交鉴定报告证明 “神马搜索”小说阅读界面内容的目录简介、章节内容调取自第三方服务器来论证“神马搜索”并没存储涉案小说。对此，一审法院采纳了原告玄霆公司观点，确认涉案小说存储于“神马搜索”服务器上，以此认定神马公司构成直接侵权。而二审法院认为，双方确认或否认存储事实的主要证据均非取证于侵权当时，也非针对涉案作品，据此认定双方证据均存在瑕疵，并得出涉案作品是否存储于“神马搜索”服务器上处于真伪不明的结论。在此情况下，考虑到原告玄霆公司已初步证明神马公司存在提供行为，“神马搜索”服务器在神马公司的掌控之下，要求神马公司对涉案作品是否存储在其服务器上，是否仅提供网络服务承担举证责任既符合法律规定，也更公平，更具有操作性。由于神马公司的证据未能证明涉案作品没有存储在“神马搜索”服务器上，上述事实真伪不明的后果由神马公司承担，从而判定神马公司构成直接侵权。

虽二级法院的裁判依据不同，但此来源于事实认定的不同，而非裁判标准的改变。从二审法院的判决中不难看出二审法院并没有放弃“服务器标准”。当原被告双方都无法充分证明涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器上而导致无法直接认定神马公司是否实施了信息网络传播行为，二审法院遵循了《审理侵害信息网络传播权案件若干问题规定》第6条所确认的举证责任分配规则，又对其进行了丰富和细化，提出了合理且极具操作性的解决思路：当法院能够通过证据认定，涉案作品在“神马搜索”的传播是网络服务商基于自己的意志主动选择的结果，且使公众能够在自己选定的时间和地点通过信息网络直接获取作品，也即当网络服务提供商有目的、有意识地选取作品并提供内容，且具有主动传播侵权作品的故意，此时原告方就达到了《审理侵害信息网络传播权案件若干问题规定》所规定的“初步举证责任”，就可以推定网络服务提供商存在直接侵权行为，网络服务提供商须承担其仅提供搜索、链接服务的证明责任，否则就应当承担举证不能的后果。本案中，神马公司也因无法证明没有将涉案作品存储在服务器上，最终承担了举证不利的后果。这样的综合考量，使得判决结果在符合法律规定的前提下最大限度地保护了版权所有人的权益。

三、信息网络传播行为认定标准应与时俱进

司法实践中，法院普遍适用“服务器标准”认定是否实施信息网络传播行为。然而在现实中，证明服务器上是否存储侵权内容无论是对于原告或者是被告都是一道难题。一方面，基于移动端口的特殊性，既无法像PC端一样可以完整清楚地看到URL地址也无法简单通过后台看清内容来源，而且即便使用模拟器在PC端操作公证，该种做法能否在实践中被法院认可仍然存在不确定性；另一方面，由于移动端应用更新频繁，从原告证据保全到案件起诉，同一软件可能已经过多轮版本更新，故庭审过程中双方为履行证明责任而进行的测试结果也无法有效还原侵权保全时的具体情形，如果仅仅依据“服务器标准”将在一定程度上导致对信息网络传播行为的认定困境。

目前，“服务器标准”仍然是判定是否实施信息网络传播行为的认定标准。但是随着互联网技术的快速发展，移动端阅读越来越受到读者青睐。为了能既不投入版权成本又抢占到移动端阅读市场，涌现了层出不穷的新型侵权行为，以“技术中立”之名行“侵权盗版”之实。如果机械套用“服务器标准”可能难以有效保护正版版权。本案二审法院认为“无论神马公司向第三方网站调取数据之后，是否在自己的服务器上存储，是全文存储还是部分章节存储，是临时存储还是永久存储，是否存储在缓存区，缓存时间多久，……仅从涉案作品是否存储在神马公司的服务器上这一技术角度来判断其是否构成网络提供行为并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在神马公司的服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件条件不断提升、云技术不断发展的今天，将很轻易地被服务商规避。故即使难以认定作品存储在“神马搜索”的服务器上，亦可认定神马公司实施了通过信息网络向公众提供作品的行为”。二审法院这一判定表明司法机关对于信息网络传播权行为的认定标准也在与时俱进。虽然司法解释明确了“服务器标准”，但是实践中应综合考虑版权方对于网络侵权行为的取证难度以及网络技术手段的多样性，再加上网络侵权行为的传播速度快、违法成本低等因素，从保护版权方的合法权益出发，信息网络传播行为的认定标准不应局限于“服务器标准”。这将为净化网络文学市场环境起到积极和正面的作用。

在本案的审理过程中，国家版权局办公厅于2016年11月14日印发了《关于加强网络文学作品版权管理的通知》，其中第五条规定：“提供搜索引擎、浏览器、论坛、网盘、应用程序商店以及贴吧、微博、微信等服务的网络服务商，未经权利人许可，不得提供或者利用技术手段变相提供文学作品”，第七条规定：“提供搜索引擎、浏览器等服务的网络服务商，不得通过定向搜索或者链接，以及编辑、聚合等方式传播未经权利人许可的文学作品”。该《通知》的出台进一步明确了网络服务商的主体责任和注意义务，尤其是在如今网络文学作品侵权方式层出不穷的情况下，明确了网络技术措施的使用限度，为判定网络服务商是否侵权提供了更加直观的参考标准。