2020年1月1日起，《中华人民共和国外商投资法》（主席令第二十六号，2019年 3 月 15 日发布）（下称“《外商投资法》”）以及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（国务院令第 723 号，2019 年 12 月 26 日发布）（下称“《实施条例》”）生效施行。《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下合称“外资三法”）同步废止。

自此，中国大陆境内外商投资从外资三法时代过渡到外商投资法时代，外商投资准入进一步放宽，外资企业在准入、监管方面与内资企业进一步趋向一致。本文将简要介绍《外商投资法》实施后的几个关注点。

（目前生效外商投资相关法律法规概览 林佳杰实习律师、潘烨桐律师整理）

过去：在外资三法时期，与外商投资合作、合资的中方主体需为企业或其它经济组织，并未包含中国自然人。在中外合作、合资企业中，新设的中外合作、合资企业的中方主体，不能为中国自然人。中方主体为中国自然人的情况，仅存在于既有内资企业被外方股权并购，原中国自然人股东仍保有对该内资企业股权的情况。

《外商投资法》施行后：中方投资主体范围放宽至中国自然人。根据《外商投资法》第二条，外商投资包括外国投资者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业/新建项目。其中 “其他投资者”的定义，在《实施条例》中明确“包括中国自然人在内”。该放开政策，将有利于调动中国境内市场活跃度，为中外合作、合资创造了更多的可能性。

1. 完善投资范围

过去：外资三法只规定了外商直接在中国境内设立外商

投资企业的情形，另有商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）以及商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》规定外商并购的投资方式。

《外商投资法》施行后：《外商投资法》第二条明确外商投资包括直接或间接在中国境内新设、取得股份等类似权益、投资新建项目和其他方式的投资四种情形。由此，并购与投资新建项目等外商投资形式、间接投资的情形均被纳入《外商投资法》的管理范畴内。

2. 市场准入：准入前国民待遇+负面清单管理制度

《外商投资法》施行后：区别于过去逐案审批、备案制度，根据《外商投资法》第四条，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。取消商务主管部门对外商投资企业设立及变更的审批、备案制度。对于不涉及负面清单的，按照内外资一致的原则实施管理，享受“国民待遇”。目前适用的负面清单为国家发改委及商务部联合发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019 年版）》（发改委 商务部令第 25 号）。

根据《外商投资法》规定，负面清单范围以外，外资平等享有与内资一致的国民待遇。但目前存在一些针对特定领域或行业的生效外商投资管理办法，对外资的准入设置了一定条件，存在与《外商投资法》冲突的情况，将来这些法规可能会进行相应调整。

需注意，根据《企业投资项目核准和备案管理条例》及相关规定需要办理投资项目核准、备案的，或根据相关行业规定需要前置审批、许可的，仍需要按规定办理。前述核准、审批等不涉及“外资准入”问题，是对内资、外资均适用的相关程序。

3. 明确安全审查制度

过去：外商投资国家安全审查首次出现于2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）， 规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。2011年，国务院办公厅与商务部相继发布了外国投资者并购境内企业的安全审查相关通知及规定。国家对外资安全审查范围是外国投资者在重点行业的并购行为，外资三法未提及安全审查制度。

《外商投资法》施行后：安全审查制度被列入为《外商投资法》，该法第三十五条明确规定国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。安全审查制度在《外商投资法》的列入，相比此前国务院办公厅及商务部的规定，从更高的立法层级明确了外商投资安全审查制度。且《外商投资法》适用的范围不仅限于外国投资者并购，还包括直接投资和间接投资，形式包含新设、并购、新建项目等，扩大了安全审查制度的审查范围。

目前，根据发改委2019年4月30号的公告，外商投资安全审查申报由国家发展改革委政务大厅接收。对外商投资安全审查由国务院领导下的、国家发改委和商务部牵头的国家安全审查部际联席会议负责。

4. 经营者集中审查

根据现行《反垄断法》，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。在《外商投资法》中亦明确，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

需注意，此规定并非专门针对外商投资企业的准入限制，而是对所有在中国境内设立的企业，包括内资企业与外资企业均适用的规定。

1. 公司组织结构变化

《外商投资法》生效后，对外商投资企业最直接的影响之一是公司组织结构的变化。外资三法时期，中外合资企业和中外合作企业的最高决策机构为由股东委派产生的董事会或联合管理委员会，企业不设股东会，董事承担股东代表的职能。《外商投资法》生效后，中外合资企业和中外合作企业的公司治理结构将与内资企业一致，适用《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）。

注：根据市场监管总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知（国市监注[2019]247号），对于已设立的不具有法人资格的外商投资企业，可以在《外商投资法》实施后五年内申请改制为合伙制企业。

《外商投资法》生效后，为适应《公司法》的相关规定，中外合资、中外合作形式中的外国投资者需及时和有关中方合资/合作伙伴进行磋商，对合资合同/合作协议、章程及时作出相应的修订，并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关《公司法》的相关规定，例如增加股东会的相关条款（包括股东会职权、表决方式等）、对有关董事会的条款（包括关于董事会的成员人数、董事产生方式、董事任期、董事会会议召开的法定人数等）进行修订等。

2. 报告制度

全面实施外商投资企业设立及变更备案报告制度，外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。报告制度包括初始报告、变更报告、注销报告及年度报告等。通过部门信息共享能够获得的注销、境内投资（含多层次投资）等信息，由市场监管总局向商务部共享，企业无需另行报送。

对于2020 年 1 月 1 日起设立或变更的外商投资企业，无需办理备案，只需根据《外商投资信息报告办法》等的要求报告投资信息。对于2019 年 12 月 31 日前已办理设立登记或变更的不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业，提供1个月的期限（至2020年1月31日）可通过外商投资综合管理系统办理备案。

截至本文撰稿日，仍可点击进入商务部业务系统统一平台中过渡期备案申报系统。

3. 权益保护

（1） 强调知识产权保护

《外商投资法》加入对知识产权保护的条款，明确保护知识产权，对侵权行为严格追究法律责任。《外商投资法》还明确了行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术、对其在履行职责过程中知悉的商业秘密予以保密。

（2） 对投资的保护

征收补偿：除特殊情况下，国家为了公共利益进行的征收外，国家对外国投资者的投资不实行征收。且征收、征用依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

外汇自主性扩大：外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

外汇自主性的扩大，加上备案制度改为报告制，将有利于红筹模式（包括VIE模式）投资便利化。

平等参与：外商投资企业可依法平等参与企业标准的制定，公平参与政府采购活动的竞争，依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

支持政策同等适用：外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策，制定与外商投资有关的法律、法规、规章应当听取外商投资企业的意见和建议，建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。

《外商投资法》的施行，加强了对外商投资的权益保护，将有利于整体投资环境的进一步改善和加深对外开放，鼓励和促进外商在中国的投资发展。

《外商投资法》第四十二条规定提供五年过渡期，过渡期内已存在的依照外资三法设立的外商投资企业，可以继续保留原企业组织形式。过渡期内，前述外商投资企业应完成企业改制以符合《公司法》规定。

《外商投资法实施条例》第四十四条规定，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

根据市场监管总局《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》，若前述根据外资三法设立的现存外商投资企业拟于过渡期内注销，该企业无需为了办理注销登记而申请调整企业架构，根据原组织形式、组织机构以及议事表决机制申请注销登记的，登记机关应当予以受理。

1. 香港、澳门投资者在内地投资、定居在国外的中国公民在中国境内投资的，参照《外商投资法》及其实施条例执行。法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。

2. 台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则，《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则未规定的事项，参照《外商投资法》和实施条例执行。

《外商投资法》的生效，无疑将更有利于进一步的对外开放、吸引外商投资进入。随着《外商投资法》的实施，某些相关规定、管理办法亦需随之调整，以便与《外商投资法》相适应，而另一方面，《外商投资法》的部分条款有待进一步的细化和明确，使其更具有实操性。投资者在中国境内进行外商投资企业设立、变更、并购或投资新建项目等投资活动前，建议就相关事宜咨询律师，不可再按外资三法时期的思维进行，以免引起损失或相关法律责任。