《期货和衍生品法》之衍生品交易相关规定解读
作者：郭重清 徐旭萍 姜毅 2022-05-112022年4月20日，第十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过了《中华人民共和国期货和衍生品法》（下称《期货和衍生品法》或“该法”），该法将于2022年8月1日起正式施行。
《期货和衍生品法》补齐了我国期货和衍生品领域的法律“短板”，对我国期货市场高质量发展有着里程碑式的意义。尤其引人瞩目的是，《期货和衍生品法》在第二章“期货交易和衍生品交易”设置专节，将衍生品交易纳入了法律调整的范围，并在借鉴国际成熟经验的基础上，确立了交易者适当性管理义务、单一协议、主协议备案、终止净额结算、衍生品履约保障机制、交易报告库等衍生品交易基础制度，并授权国务院制定具体管理办法。
一、将场外衍生品正式纳入法律调整的范围 《期货和衍生品法》第三十条规定，“依法设立的场所，经国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构审批，可以组织开展衍生品交易”。 与草案一次审议稿相比，草案二次审议稿将法律名称由《期货法》变更为《期货和衍生品法》，除期货外，该法将各类衍生品也纳入了法律调整的范围，使该法成为一部跨部门、跨领域，全面统领期货和其他相关衍生品的基本法律。 目前，国内的场外衍生品市场主要由ISDA体系下的外资机构柜台市场、NAFMII体系下的银行间场外衍生品市场以及SAC体系下的证券期货场外衍生品市场构成。《期货和衍生品法》生效后，上述场外衍生品市场项下的各类衍生品均将纳入法律调整的范围，受到《期货和衍生品法》的监管。 《期货和衍生品法》第三条规定，“本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动”。 “互换合约”、“远期合约”从实质上讲都是金融合约，但实践中一些大型实体企业自建了电子化销售平台与客户签订的远期订单是否属于金融合约存在争议。探究金融合约概念的边界，不仅仅有理论意义，还有非常重要的实践意义。《期货和衍生品法》施行后，对于“互换合约”、“远期合约”的认定将直接影响这类交易行为的法律效力和法律责任。 二、明确规定衍生品交易者适当性管理义务 《期货和衍生品法》第三十一条规定，“金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定”。 上述规定是《期货和衍生品法》较草案二次审议稿相比新增加的条款，该规定将交易者适当性管理义务从证券交易、场内期货交易领域延伸至了全部的衍生品交易领域。 由于国内场外衍生品市场长期处于分业监管的状态，关于交易者适当性管理的问题也由相关部门各自出台相应的规定，如原银监会于2011年发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》规定，银行业金融机构应当制定评估交易对手适当性的相关政策：包括评估交易对手是否充分了解合约的条款以及履行合约的责任，识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的；中国证券业协会于2013年发布的《证券公司金融衍生品柜台交易业务规范》规定，证券公司交易对手方应限于机构，包括专业交易对手方和非专业交易对手方，并对非专业交易对手提出了适当性评估、风险揭示等特别保护手段。 中国人民银行会同银保监会、证监会、外汇局于2021年12月3日联合发布的《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》（下称《指导意见》），明确规定了金融机构开展柜台对客衍生品业务，应当仅面向合格投资者，并进一步规范了相关风险揭示、内部管理等方面的要求。 《期货和衍生品法》在上述《指导意见》的基础上，将交易者适当性管理义务从柜台对客衍生品业务延伸至了金融机构的所有衍生品交易业务，但对于实操中如何履行交易者适当性管理义务则需要之后相关配套的规定予以明确。 此外，值得注意的是，本条将开展衍生品交易业务的主体限定在“金融机构”，对于期货风险管理子公司等非持牌金融机构如何开展衍生品交易未作出规定，后续需要出台相关配套的规定进行进一步明确。 三、以立法方式认可单一协议的概念 《期货和衍生品法》第三十二条规定，“衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力”。 所谓单一协议，即交易双方在主协议项下衍生的所有交易均视为一项整体协议，主协议下的各项交易除受到主协议与补充协议的约束外，还受到各自交易有效约定的约束，交易一方违反任何一个文件下的义务，都构成对整个协议的违反。 《期货和衍生品法》以立法方式认可单一协议的概念，主要是为了防止破产管理人利用《企业破产法》第十八条规定，在主协议项下对衍生品交易行使“拣选履行权”，即将主协议项下的每笔具体交易均视为单独的、双方均未履行完毕的合同，从而只履行对其有利者，不履行对其不利者。 四、明确规定主协议备案制度 《期货和衍生品法》第三十三条规定，“本法第三十二条规定的主协议等合同范本，应当按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案”。 该规定较草案二次审议稿相比，删除了“组织开展衍生品交易”的限定条件，即仅对主协议等合同范本需要备案作出原则性规定，但对于备案主体、备案范围以及备案方式未作出详细规定。 实践中，目前国际上开展衍生品交易普遍使用国际掉期与衍生品协会（International Swap and Derivatives Association，ISDA）制定的示范合同文本模板—《ISDA协议》。中国银行间市场交易商协会（NAFMII）和中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会在借鉴ISDA协议的基础上，制定了中国银行业适用的场外衍生产品交易合同模板—《NAFMII协议》和证券业适用的场外衍生产品交易合同模板—《SAC协议》。 按照《期货和衍生品法》第三十三条规定，《NAFMII协议》和《SAC协议》的备案毋庸置疑，但对于ISDA协议是否需要备案、备案主体、如何备案尚不明确，需要出台相关配套的规定进行进一步明确。 五、确定了终止净额结算规则 《期货和衍生品法》第三十五条规定，“依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销”。 第三十七条规定，“衍生品交易，由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算的，可以依法进行终止净额结算；结算财产应当优先用于结算和交割，不得被查封、冻结、扣押或者强制执行；在结算和交割完成前，任何人不得动用。依法进行的集中结算，不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销”。 该规定较草案二次审议稿相比，删除了适用终止净额结算条款需要以主协议等合同范本备案为前提条件的要求，并在立法层面首次认定和保障终止净额结算在法律层面的有效性和可执行性。 终止净额结算指衍生品金融交易双方根据协议约定，在一方发生违约或终止事件时，另一方有权终止该协议下的全部合格衍生品交易，并按照主协议中约定的方式轧差计算出应收和应付结算款之间的净额，并由净支付方转移给净收入方。 基于终止净额结算轧差计算的特性，长期以来，因对《企业破产法》中破产管理人债务“拣选履行权”的不同理解，导致相关机构对终止净额结算制度在中国金融市场是否能够得以实施持有不同看法，甚至国际掉期与衍生品协会（ISDA）与中央国债登记结算有限责任公司（CCDC）于2021年3月25日发布的《使用人民币债券充抵场外衍生品交易保证金》（Use of RMB-denominated Chinese Government Bonds as Margin for Derivatives Transactions）联合白皮书中还明确指出“终止净额结算”的可执行性在中国法律中是不确定的。 但其实早在2020年，上海金融法院就已经通过司法判例的方式明确了提前终止净额结算条款的性质和效力的确认，在张家口联合石油化工有限公司与渣打银行（中国）有限公司金融衍生品种交易纠纷案中（上海金融法院发布的《上海金融法院2020年度典型案例》之一），上海金融法院结合金融衍生品纠纷的特征及审理的基本原则，从对原合同法预见规则的恪守、对国际惯例的尊重、对商业风险自担原则的遵守等三个方面肯定了终止净额结算条款的效力以及根据其约定的规则进行净额结算的方式。 值得注意的是，尽管《期货和衍生品法》确定了终止净额结算机制的效力，但银保监会在《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发〔2021〕124号）答记者问中提到，银保监在推动明确和完善终止净额结算制度同时也将完善监管机构对交易对手提前终止合同权利的“暂停”权力。同时，中国人民银行于2022年4月6日发布的《金融稳定法》（草案征求意见稿）中也规定，国务院金融管理部门实施金融风险处置的有权暂停合格金融交易的终止净额结算。 该例外性规定无疑将会对衍生品交易终止净额结算可执行性的法律确定性产生影响。但我们理解，确定终止净额结算的效力是原则，暂停终止净额结算将是例外情况，一般会发生在出现重大金融风险或极端情况下。 六、明确衍生品履约保障机制 《期货和衍生品法》第三十四条规定，“进行衍生品交易，可以依法通过质押等方式提供履约保障”，正式稿延续了草案二次审议稿关于履约保障机制的规定。 不过较草案一次审议稿而言，草案二次审议稿及正式稿删除了“通过其他具有担保功能的合同提供履约保障”的规定，为其他履行保障方式留下了空间。如“转让式履约保障”作为国际金融衍生品市场广泛使用的衍生品交易增信方式，在《期货和衍生品法》中并未进行明确规定。 因为在“转让式履约保障”下，履约保障品所有权将发生绝对转让，且不认为双方设立了任何担保权益，该种履约保障方式与我国目前的法律规定的“物权法定原则”存在一定冲突，也与让与担保存在重大区别。 而在实践中，中国银行间交易商协会于2009年开发制定了《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件》（2009年版），就是典型的“转让式履约保障”安排，其运行机制与国际金融衍生品市场基本一致。 因此，关于衍生品履约保障机制的运用，需要在日后的衍生品交易及司法实践中进一步明确。 七、建立衍生品交易报告库 《期货和衍生品法》第三十六条规定，“国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构应当建立衍生品交易报告库，对衍生品交易标的、规模、对手方等信息进行集中收集、保存、分析和管理，并按照规定及时向市场披露有关信息。具体办法由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构规定”。 建立衍生品交易报告库有助于提升我国在国际场外衍生品监管领域的话语权和影响力，对进一步提高我国场外衍生品市场透明度和科技监管水平也具有重要意义。事实上，衍生品交易报告库也在实践中逐步建立和完善。 如中国期货市场监控中心场外衍生品交易报告库于2018年12月正式上线，该报告库包括场外衍生品交易数据子系统和财务数据子系统，相应地分别采集期货公司风险管理子公司场外衍生品业务的交易数据与财务数据。 金融稳定理事会(FSB)于2021年12月将中证机构间报价系统股份有限公司(下称中证报价)列入正式交易报告库名单。证券业协会指导中证报价于2014年开始建设与运营场外业务交易报告库，接受证券公司开展场外衍生品、非公开发行公司债券、收益凭证等场外业务的交易报告信息，并开展监测监控。 结 语 《期货和衍生品法》将衍生品交易纳入法律调整的范围，从法律的角度肯定了这一类特别的商事法律关系，而不再仅仅将衍生品交易以《民法典》第四百六十七条的“商事合同”来归类，使衍生品交易有法可依。我们也期待，在《期货和衍生品法》的指导下，衍生品交易规则能够日渐清晰，中国衍生品交易逐渐与国际市场接轨。
