矿产资源系国家享有所有权的不动产，由国土资源管理部门统一管理。国土资源管理部门授权具有资质的主体矿业权（包括探矿权与采矿权），以实现矿产资源的勘探、开采以及市场流通。矿业权包括探矿权与采矿权。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《矿产资源法实施条例》）第六条规定，探矿权是指“在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利”，采矿权是指“在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。

现行法律法规对矿业权人具有严格限制，矿业权人必须具备一定资质条件，且需经过国土资源管理部门的审批。如，贵州省国土资源厅《关于进一步加强矿业权管理的意见》规定探矿权申请人必须具备的条件为：注册资本(金)、举办资金、申报出资或银行存款证明须在500万元以上(含500万元)；探矿权申请人的资金能力应与申请的勘查矿种、勘查面积和勘查工作阶段相适应等条件。由于现行法律法规对矿业权人资质条件具有严格的限制，不具有资质条件的企业或个人无法取得或者受让矿业权，但在现实中，不少企业或个人为了规避该法律法规之规定，通过借用有相应资质条件的企业名义取得矿业权，私下签订矿业权承包合同或矿业权租赁合同，取得矿山实际控制权并进行开发经营，成为矿山的实际矿业权人。

为了依法保护矿业权流转，维护市场秩序和交易安全，保障矿产资源合理开发利用，促进资源节约与环境保护，最高人民法院审判委员会第1710次会议于2017年2月20日通过《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《矿业权纠纷司法解释》），在该司法解释中明确了矿业权租赁合同、承包合同的效力与名义上是矿业权租赁合同或承包合同、但实际上构成矿业权转让的合同效力的不同。那么，在司法实践中，辨别矿业权承包（租赁）合同与名义为矿业权承包（租赁）合同实际为变相转让矿业权合同之间的不同，成为了认定合同效力的关键，同时也是司法审判查明的难点。

矿业权流转包括矿业权的转让、承包、租赁、抵押等方式，本文仅就矿业权承包、租赁、转让进行讨论。

（一）矿业权承包、租赁的现行规定

要弄清楚矿业权的承包、租赁合同关系，则需要结合合法合规的的矿业权转让行为进行比较对比分析，现行法律法规已明确规定矿业权转让与租赁的条件和流程。根据《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）、《矿业权出让转让管理暂行规定》、《探矿权采矿权转让管理办法》等相关规定，矿业权转让与出让流程如下：

尽管采矿权出租是现行法律法规规定的采矿权流转的方式之一，但实践中采矿权出租情形并不多见，且不少国土资源管理部门并不受理采矿权出租申请。[1]

与矿业权租赁不同，很长时间内我国法律法规并未明确矿业权承包的概念。在《矿业权出让转让管理暂行规定》、《探矿权采矿权转让管理办法》均否认矿业权承包的合法性，然而实际上矿业权承包合同却在现实生活中大量存在且被默许[2]。直至2017年《矿业权纠纷司法解释》出台，才间接认可矿业权承包合同自依法成立之日起生效，仅否认通过签订矿业权租赁、承包合同变相转让矿业权的合同的效力。

（二）矿业权承包、租赁的合法情形

矿业权承包、租赁可分为两大类情形：

一是矿业权经营权人以租赁或承包形式授权他人与之共同进行采掘活动，或者将采矿权中所包含的经营管理权赋予他人，承包方及租赁方可以有条件的获得对矿产品的所有权、处分权及收益权。

二是以“劳务承包”的形式，仅仅将矿产品的生产工作任务发包给第三方，承包人不享有矿产品的所有权或处置权，其所获取利益的性质属于劳务报酬，此类合同性质应属矿业生产经营环节的“局部承包”形态。

在上述两种形式下，矿产资源开采行为不发生采矿权人主体的实质性变更，不属于以承包形式转让采矿权，租赁及承包合同应确认合法有效。如涉及公司以及股东以外的第三方对整体经营权进行承包予以流转的，事实上构成了矿业权主体的变更，超过矿业权承包范围。

（三）变相转让矿业权行为要素

根据《矿业权纠纷司法解释》第十二条，区分矿业权承包（租赁）合同与变相转让矿业权合同的关键在于，合同是否“约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任”。综合法院对于矿业权承包、租赁合同是否构成矿业权转让的认定，其要素如下：

法院在认定是否构成变相转让行为时往往需要审慎地结合具体案件情况与以上八个要素进行综合判定，不符合其中一个或多个要素并不一定会被认定为变相转让矿业权。可以看到，在现实生活中，法院这种审慎地认定矿业权承包、租赁合同是否构成变相转让矿业权的态度，实际上给想要借用他方名义取得并实际控制矿产的个人或企业留下了很大可操作的灰色空间。

如在山西蓝宝能源有限责任公司、山西临汾晋华拾亩煤业有限公司等与山西鸿熙矿业科技管理有限责任公司合同纠纷一案（最高人民法院（2014）民申字第2059号）中，蓝宝能源公司、拾亩公司与第三人鸿熙公司签订《煤矿安全生产承包托管合同》：

最高人民法院认为，《煤矿安全生产承包托管合同》虽然名为托管合同，但从合同内容看，合同的性质应为矿业权承包合同。合同约定表明，蓝宝公司、拾亩公司对矿山有一定投入和监督管理，并不是仅收取承包费，矿业权人并未丧失对矿山的管理，对销售矿产品所得账户的管理，并未将矿山完全转交无资质的其他主体开采、建设和经营管理，且该矿一直具备采矿权许可证。因此，案涉合同并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。[3]

实践中还存在这样一种情况，矿业权人与另一方签订符合形式外观的矿业权承包、租赁合同，或在合同中对双方具体权利义务未做详细约定，但双方未按合同约定实际履行，承包人、租赁人完全负责对矿产资源管理、开采、销售、获利，原矿业权人未再履行任何义务，亦未对此提出任何异议。在此情况下应当认为合同双方具有变相转让矿业权的合意，实际上达成了原合同的变更。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”承包人、租赁人在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容，而原权利人接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，应视为双方当事人协商一致变更合同。故应结合双方当事人的实际履行情况判断矿业权承包、租赁合同是否构成变相转让矿业权。

（一）是否应认定合同无效

自《矿业权纠纷司法解释》颁布以来，在法院审理过程中，若当事人主张矿业权承包、租赁合同构成矿业权变相转让，且法院综合上述要素确认构成变相转让，往往根据《矿业权纠纷司法解释》第十二条规定直接认定合同无效。

通过名义为矿业权承包（租赁合同）实际构成变相转让矿产权往往发生在受让方不满足取得矿业权的资质条件或有其他规避矿业权转让行政审批的情形下。此时双方均明知转让行为不符合法律规定，明显具有规避国土资源主管部门行政监管和审批许可，逃避国家相关税费缴纳的意图。这一情形系“以合法形式掩盖非法目的”，根据《合同法》第五十二条第三项规定，亦应当认定合同无效。

（二）是否应认定合同未生效

依据《矿产资源法》第六条、《合同法》第四十四条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十七条规定，矿业权转让合同属于经审批后生效的合同，批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效，不具有实质效力。那么名义为矿业权承包（租赁合同）实际构成变相转让矿产权的合同，是否认定为未生效？笔者通过查询中国裁判文书网上公布的变相转让矿业权相关案件裁判文书，可知法院基本认定名义为矿业权承包（租赁合同）实际构成变相转让矿产权的合同均属无效合同，未适用合同未生效的相关法律规定。笔者认为，矿业权转让合同未经审批未生效的相关规定应当适用应满足三个条件：第一、矿业权转让合同不存在其他违反法律法规强制性规定；第二、矿业权转让合同从形式及实质上均为矿业权转让；第三、未经有权机关审批同意。而名义为矿业权承包（租赁合同）实际构成变相转让矿产权的合同并符合以上条件，不能适用《矿产资源法》第六条、《合同法》第四十四条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十七条规定。