退出篇（二）| 私募基金退出阶段争议纠纷（上）
作者：周鹏 2024-02-05目录
Contents
第一部分 私募基金退出时基金端所涉纠纷
一、因管理人在募集阶段行为所涉纠纷
1. 管理人违反适当性义务
2. 管理人违反告知说明义务
3. 管理人违反诚实信用原则
4. 管理人违反备案登记义务
二、因管理人投资阶段行为所涉纠纷
1. 管理人违反谨慎投资义务
(1) 管理人违反了尽职调查义务
(2) 管理人违反了合同约定的投资范围
(3) 因管理人原因基金投向不合规领域
(4) 因管理人原因未完成合同约定的风控措施
2. 管理人违反忠实义务
(1) 管理人违反公平对待义务
(2) 管理人违反公平交易义务
(3) 管理人违反竞业禁止义务
“退出”包括投资端退出和基金端退出，投资端退出通常是由私募基金作为主体，将持有的权益进行处置，以收回投资和收益；基金端退出则是指投资者对基金财产进行分配，收回本金和收益。
通常情况下，私募基金退出时，如果底层资产顺利变现，投资者能够在获取一定回报后，顺利退出私募基金，那就实现了投资目的。但实践中往往会出现底层资产难以变现、投资标的违约、基金出现亏损情况等投资者无法顺利退出私募基金的情况。因此便会引发大量的诉讼纠纷，即投资端诉讼纠纷和基金端诉讼纠纷。本文拟对相关法律、法规、规范性文件及既往司法实践中发生相关案例进行研究，进而对私募基金退出纠纷进行归纳和梳理。
第一部分
私募基金退出时基金端所涉纠纷
关于私募基金退出时基金端所涉纠纷，表面上是发生在退出阶段，实际在大部分案件中，司法机构审理关于投资者损失、管理人是否应当承担赔偿责任等问题时需要根据管理人在募、投、管、退各个阶段中的行为进行判定。因此，基金端退出纠纷涉及法律风险贯穿整个阶段，管理人在各个阶段均需要进行风险防范。本部分主要从因管理人在募集阶段行为所涉纠纷、因管理人在投资阶段行为所涉纠纷、因管理人和托管人在管理阶段行为所涉纠纷、因管理人在清算阶段行为所涉纠纷和投资人主动要求退出所涉纠纷五个方面对基金端退出的纠纷进行分析。
囿于篇幅，本篇仅对因管理人在募集阶段行为所涉纠纷、因管理人在投资阶段行为所涉纠纷进行梳理，后续内容将在【退出篇（三）| 私募基金退出过程中争议纠纷（中）】【退出篇（四）| 私募基金退出过程中争议纠纷（下）】中进行介绍。
一、因管理人在募集阶段行为所涉纠纷
1. 管理人违反适当性义务
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）[1]规定适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或服务）销售（或提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上做出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。由此，私募基金管理人和销售机构在私募基金募集阶段应履行的适当性义务可以概括为三个方面：一是“了解客户”的义务，二是“了解产品”的义务，三是“将适当的产品（或服务）销售（或提供）给适合的金融消费者”义务。
违反适当性义务常见纠纷有以下几类：
A.无法确认测评人是否为本人。由于部分私募基金管理人及销售机构未建立完善的风险测评制度、回访制度与“双录”制度等，导致部分投资者在进行认购和测评时，未进行录像和拍照，前后文件出现他人代签或签字明显不一致、前后录音声音明显不一致等情形。当存在前述情形时，投资者否认测评人为本人，而卖方机构又不能进一步举证证明的情况下，需承担不利的法律后果[2]。
B.募集机构未对基金产品开展有效评级。私募基金管理人不了解产品及其性质和风险特征等，无法做到合理推荐和匹配，无法就产品风险做充分的揭示。上海证监局曾就某私募基金管理人未对基金产品进行风险评级等行为予以警示，对该私募基金管理人进行警示并要求整改[3]，该私募基金管理人在随后的诉讼中被认定募集、管理阶段均存在严重过错，应赔偿投资人的实际损失[4]。
C.募集机构违反适当性推介、销售的义务。根据《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》，基金募集机构要将基金产品或者服务的风险等级按照风险由低到高的顺序，至少划分为：R1、R2、R3、R4、R5 五个等级；同时按照风险承受能力将普通投资者由低到高分为C1、C2、C3、C4、C5五种类型。投资者只能购买自身对应及以下风险级别的基金产品和服务。前述规定是判断私募基金管理人是否违反适当性推介义务的重要依据。在前海开源资产管理有限公司、深圳市锦安基金销售有限公司委托理财合同纠纷一案（（2020）粤03民终19093、19097、19099号）[5]中，法院认为前海开源资产管理有限公司、深圳市锦安基金销售有限公司销售基金产品过程中向投资人销售了与其风险承受能力并不匹配的产品，私募基金管理人和销售人错配销售显然未能履行适当性义务，而适当性义务的履行是 “买者自负”的前提和基础，故而两者须承担相应责任。
2. 管理人违反告知说明义务
募集阶段中的告知说明义务是指卖方机构应当根据金融消费者的实际情况，结合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准，向金融消费者告知金融产品或投资活动的风险。值得一提的是适当性义务中“了解产品”的义务包括卖方机构在了解产品的基础上，将产品的特征和主要风险告知客户，这也就意味着募集阶段中的告知说明义务是适当性义务的一部分。在杨蓉、新川投资管理（上海）有限公司因与四川恒康发展有限责任公司、上海银行股份有限公司市南分行金融委托理财合同纠纷一案（（2021）沪0109民初1201号）[6]中，上海金融法院对告知说明义务和适当性义务作出了明确的区分，即“告知说明义务与适当性义务不能等同。告知说明义务旨在缓解交易双方信息不对称，从程序上保障投资者能够做出‘知情的同意’，而适当性义务则是防止卖方机构为追求自身利益而推荐不适合的产品，对其课以确保投资建议适当的实体性义务。两者共同作用于合同缔结过程中失衡的信息秩序，以及由此产生的交易风险。”[7]另外，区别于适当性义务，告知说明义务旨在于私募基金各阶段为金融消费者保驾护航。
3. 管理人违反诚实信用原则
诚实信用原则，是指民事权利主体行使权利应当遵守的基本原则。诚实信用原则在私募基金领域主要体现为：私募基金管理人作为基金财产的受托人，应秉持诚实，恪守承诺原则，比如不得故意夸大基金收益，误导或欺诈投资人。在程莉华与深圳市帝贸资产管理有限公司等合同纠纷一案（（2018）粤0391民初3333号）[8]中，法院就认为“被告帝贸公司在基金合同订立过程中，利用被告等投资人对私募股权投资基金缺乏了解，签订对投资人具有巨大风险且与收益完全不能匹配的基金合同，恶意欺诈投资人，违反了诚实信用原则。”
4. 管理人违反备案登记义务
在《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》（以下简称“《基金法》”）《私募投资基金监督管理暂行办法》[9]（以下简称“《私募管理暂行办法》”）《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《关于加强私募基金监管的若干规定》”）《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《登记备案办法》”）等法律、法规及规范性文件中都规定了，私募基金管理人应向中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）履行管理人登记和产品备案手续。因此，私募基金备案是基金合法运作的必要条件。在私募基金募集完成后，私募基金管理人应积极地履行备案义务，若未履行备案手续的，其不仅会面临行政处罚和自律处分，还面临投资人的追索赔偿。即便遇到中基协不予备案的基金产品，私募基金管理人也应当及时告知投资者，解除或终止基金合同并退还相应款项，保护投资者的合法权益。
二、因管理人投资阶段行为所涉纠纷
1. 管理人违反谨慎投资义务
(1) 管理人违反了尽职调查义务
对外投资是私募基金实现收益的前提，尽职调查是投资工作中不可或缺的一个重要环节，也是保障投资安全的重要砝码。如果私募基金管理人未履行尽职调查的义务，则极有可能要对投资人的损失承担责任。《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第64条明确规定：“有下列行为之一，投资者以其违反勤勉义务为由请求管理人对基金的损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当予以支持……”。司法实践中，投资者也越来越多地以私募基金管理人违反勤勉义务为由请求私募基金管理人对基金的损失承担赔偿责任。在邵笑与万方财富投资管理有限公司等合同纠纷一案（（2021）京0105民初33105号）[10]中，法院认为，基金管理人万方鑫润公司对被投行业不具备专业运作能力情况下，未做尽职调查而是依赖于被投资方（或其关联方）提供的尽职调查报告，而认定万方鑫润公司投前未尽审慎调查和勤勉尽责义务，要求私募基金管理人向投资人承担本金和资金占用费的赔偿责任。
(2) 管理人违反了合同约定的投资范围
《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募监管条例》”）[11]第十一条规定，基金管理人须按照基金合同约定管理私募基金并进行投资。基金合同一般也会约定“基金管理人应遵照诚实信用、勤勉尽责的原则，按照基金合同约定，独立管理和运用基金财产”，同时基金合同约定的范围不能突破《登记备案办法》第三十一条规定私募基金投资范围。基金管理人违反合同约定的投资范围，应对基金损失承担赔偿责任。在李阳知止与新川投资管理（上海）有限公司、四川恒康发展有限责任公司合同纠纷一案（（2023）沪0109执2775号）[12]中，法院认为“《基金合同》及《补充协议》约定基金投资范围系‘直接投资或通过认购中基协备案基金份额的形式投资保和堂焦作F有限公司、上海G有限公司等拥有核心技术或创新经营模式的高成长型未上市企业的股权。’据此，新川公司投向B公司的91,930,192元投资款全部用于受让‘恒康医疗股票收益权投资基金’的基金份额，虽未直接投资上市公司股票，但基金该部分收益与上市公司股票价格直接挂钩，已明显违反基金应投资‘未上市企业’的投资范围约定。”
(3) 因管理人原因基金投向不合规领域
《关于加强私募基金监管的若干规定》、《私募监管条例》、《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》（以下简称“《备案指引2号》”）和《登记备案办法》等规定了中基协不予办理私募基金备案情形，涉及包括信贷业务、经营性民间借贷活动、变相从事借贷活动、保理资产、融资租赁资产、典当资产、资产收（受）益权、国家禁止或者限制投资的项目、不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目、以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台以及中国证监会、基金业协会规定的其他情形等。如果私募基金投向不合规领域，除了民事上极大概率会导致合同无效，行政上还会遭受监管部门或行业协会的行政处罚或行业自律处罚，严重的甚至会涉嫌刑事责任。实践中，还会遇到另外一种情形，即基金合同约定的投资范围是合规的，但是基金管理人违反合同约定投向不合规领域，此种情形一般可以归于“违反合同约定的投资范围”，要求基金管理人承担违约赔偿责任。
在上海佳晔苌清股权投资基金管理有限公司诉邸艳茹委托理财合同纠纷案（（2018）沪01民终1643号）[13]中，法院认为，“证监会于2015年4月22日即叫停‘伞形信托’的融资融券业务，在此情形下，作为专业基金管理公司的佳晔苌清公司于2015年5月28日仍与邸艳茹签订相关内容的《委托投资管理协议》，佳晔苌清公司属故意隐瞒真实情况，欺骗邸艳茹，诱使其作出错误的意思表示而签订本案协议，佳晔苌清公司的行为构成欺诈，且损害国家利益”，进而要求基金管理人返还投资款并赔偿利息损失。
(4) 因管理人原因未完成合同约定的风控措施
基金管理人由于内部流程原因或者基金经理个人原因，出现了风控措施落实不到位的情形时，一方面会导致其违反勤勉尽责义务，另一方面也违反了合同约定的义务。周凤新与北京信文资本管理有限公司等合同纠纷一案（（2020）京0105民初56741号）[14]中，法院认为“信文资产公司在运作基金过程中未能落实风控措施，包括未能落实股权质押登记、应收账款质押登记、实际办理抵押的不动产抵押物与计划不符且价值偏低等情形，信文资产公司所述各项理由均不足以合理解释其未尽到勤勉谨慎义务的事实，该种违约行为使得基金的资金损失风险增高，有悖于投资者合理预期，应认定为重大违约”。
2. 管理人违反忠实义务
指基金管理人有义务忠实地履行自身职责，维护基金利益及投资人的最大利益，其本质在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突，公平对待、公平交易及竞业禁止是忠实义务的主要体现。
(1) 管理人违反公平对待义务
《私募管理暂行办法》第23条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（二）不公平地对待其管理的不同基金财产”，《关于加强私募基金监管的若干规定》第9条规定：“私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：……（五）不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益”，基金管理人履行公平对待义务时，要求其公平地对待每一个投资人，不得歧视或个别对待，基金管理人对不同类型的投资人收取不同基金管理费、进行不同利润分配顺序及绩效分成比例时，应向投资人充分说明差异化安排的原因，并在投资文件中对不同类型投资人的利益冲突及解决方法予以披露，在投资人知情的基础上获得其同意。公平对待义务还包括公平对待不同基金产品的义务，遵守公平分配原则。在《关于对内蒙古光锋私募基金管理有限公司采取出具警示函措施的决定》（[2022]6号）[15]中，内蒙古证监局认为内蒙古光锋私募基金管理有限公司管理的部分基金按照不同投资金额分设不同收益特征的基金份额，存在不公平地对待同一基金的不同投资者，决定对其采取出具警示函的行政监管措施。
(2) 管理人违反公平交易义务
私募基金管理人在管理基金对外投资或投资退出时，管理人不能做有损投资人利益的自我交易或关联交易，向通过内部交易或外部交易向基金管理人或其关联方输送利益。《登记备案办法》第三十八条规定：“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不得隐瞒关联关系，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。私募股权基金管理人应当在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露”。
通常识别是否违反公平交易义务，可以从以下几个方面进行考量：A.自身交易或关联交易的信息应向利益相关方进行充分的披露；B.自我交易或关联交易程序是否符合相关法律、法规之规定或是符合内部风险控制程序的规定；C.交易的价格是否符合评估价格或市场价格。D.交易是否符合正常的商业交易规则。在西安陕鼓汽轮机有限公司与高少华、程勤公司关联交易损害责任纠纷案一案（（2021）最高法民再181号）[16]中，法院认为“公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条关于‘关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持’的精神，应当从交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。”
在曹贵香与山东创道股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷案（（2020）鲁01民终1897号）[17]一案中，法院认为，涉案基金合同未明确说明威海之信房地产开发有限公司与基金管理人山东创道投资公司的关系及基金投资构成的重大关联交易事项，违反《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称“《信息披露管理办法》”）第九条第八项（信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括：八、可能存在的利益冲突）、第十八条第十一项（发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：十一、发生重大关联交易事项的）的规定。
(3) 管理人违反竞业禁止义务
在广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司、陶海青与损害公司利益责任纠纷一案（（2020）粤01民终4273号）[18]中，法院认为“陶海青在任职怡珀公司总经理期间，不仅以入股或担任董事的方式加入与怡珀公司同类性质的怡青企业、杭州怡青鸿钧公司、浙江尚颉公司，还作为怡青企业占65%投资份额的出资人投资与怡珀公司属于同类性质公司的克拉玛依丹泉公司、深圳众力公司、杭州怡青公司，陶海青的行为符合公司法第一百四十八条第一款第（五）项规定的情形。陶海青作为怡珀公司的高级管理人员既违反了公司的忠实义务、勤勉义务，也违反了其与怡珀公司签订的劳动合同《补充协议》所约定的竞业禁止义务”。
应越律师、李静律师，实习生吴静、朱桑烨亦有贡献。
[1] 最高人民法院法〔2019〕254号文
[2] 上海市静安区人民法院 （2023）沪0106民初1893号
[3] 上海证监局2020年2月28日作出《行政监管措施决定书》
[4] 上海金融法院（2022）沪74民终1474号
[5] 广东省中级人民法院（2020）粤03民终19093、19097、19099号
[6] 上海市虹口区人民法院（2021）沪0109民初1201号
[7] 上海金融法院（2022）沪74民终1235号
[8] 深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3333号
[9] 中国证券监督管理委员会证监会令〔第105号〕
[10] 北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初33105号
[11] 国务院发布的国务院令第七百六十二号文
[12] 上海市虹口区人民法院（2022）沪74民终1474号
[13] 上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1643号
[14] 北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初56741号
[15] 内蒙古证监局于2022年7月1日发布的《关于对内蒙古光锋私募基金管理有限公司采取出具警示函措施的决定》[2022]6号
[16] 最高人民法院（2021）最高法民再181号
[17] 山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终1897号
[18] 广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终4273号
未完待续
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