2020年即将结束之际传来好消息，中国和欧盟的国家领导人共同宣布完成了投资协议的谈判，并就中欧投资协议达成了最终的协议文本。其中可持续发展部分专门涉及了劳工权益保护的规定。中国过去在与其他国家或区域性组织（甚至包括WTO这样的全球性组织）签订的各种投资协议中对保护劳工权益从未做出如此清晰明确的承诺。随着经济的发展，人类向知识经济时代迈进，企业之间的竞争不再局限于金融资本的竞争，而是转向人力资源管理与劳动权益保护的竞争。在中欧投资协议的推动下，劳动者的权益将得到更好的保障，因此，企业应做好相关制度建设，在用人单位与劳动者的利益保护中做出平衡。竞业限制制度均衡保护用人单位商业秘密与劳动者的自由择业权，在用人单位商业秘密权、劳动者自主择业权、社会公共利益这三者之间找到平衡，缓和利益冲突。现如今越来越多的企业开始重视“竞业限制”这一武器，建立这道防护墙尽量避免红杏出墙。本文将对竞业限制相关知识进行简要分析并提出实务建议。

竞业限制，指在劳动合同解除或终止后，竞业限制协议或条款约定的时间内，负有竞业限制义务的劳动者不得到与原用人单位有竞争关系的新用人单位生产或经营同类产品、从事同类业务，以及不得自己生产或经营同类产品、从事同类业务。同时，用人单位要向该劳动者支付相应的竞业限制经济补偿金。当劳动者违反竞业限制义务时，要向用人单位支付竞业限制协议或条款约定的违约金。竞业限制在一定程度上可以有效保护用人单位的商业秘密，并限制劳动者离职后的泄露行为，使用人单位可以更好地保护其商业秘密或知识产权等保密事项，并在市场竞争中保持优势地位。

竞业限制作为《劳动合同法》中的一项法律制度，有助于保护用人单位的商业秘密和劳动者的自主择业权。特征主要表现为：

第一，具有约定性。竞业限制条款属于劳动合同中的约定事项，用人单位与劳动者在订立了竞业限制条款的情况下，劳动者才负有竞业限制所约定的义务，没有竞业限制条款，则劳动者不受竞业限制规定的限制。

第二，具有目的性。竞业限制的目的性体现在保护用人单位的竞争利益，且竞业限制保护的利益必须是正当利益，不论是用人单位的商业秘密，亦或是用人单位在同行业中的竞争优势以及能够带来竞争优势的其他信息，都需要具备正当的目的，否则竞业限制条款无效。

第三，具有限制性。该限制性体现为对竞业限制范围、地域、期限的限制。负有竞业限制义务的劳动者受竞业限制条款中约定的竞业限制范围、地域、期限的限制，该约定不得违反法律、法规的规定。

第四，具有补偿性。在竞业限制期限内，用人单位需要按月向劳动者支付竞业限制条款约定的经济补偿金。该补偿金应与劳动者受竞业限制的程度相对应。

（一）根据法律效力的来源，分为法定竞业限制、约定竞业限制。法定竞业限制的法律效力来源于法律的直接规定，指法律对竞业限制的有关事项作出具有强制约束力的规定。约定竞业限制的法律效力则来源于当事人之间的约定，指用人单位与劳动者在法律规定的范围内对竞业限制的有关事项作出约定。

（二）根据存在的时间不同，即劳动者承担的竞业限制义务是否在劳动关系存续期间，可以分为在职竞业限制和离职竞业限制。在职竞业限制是指约定劳动者在劳动关系存续期间承担竞业限制义务，主要源于劳动关系的人身隶属性。离职竞业限制是指约定劳动者在劳动合同解除或终止后一定期限内承担竞业限制义务，主要基于与用人单位的约定而形成的特殊权利义务关系。该条款在双方所签订的劳动合同中属于延迟生效条款，待其他条款法律约束力终结后才生效。

（一）保护用人单位的商业秘密

商业秘密和与知识产权相关的保密事项在现代市场竞争中具有关键作用，可以使用人单位处在优势地位，而单纯依靠用人单位的事后救济措施根本无法弥补损失，更无法防范商业秘密可能被泄露的潜在风险。竞业限制的优势在于，可以将事前预防和事后救济相结合，对掌握用人单位商业秘密的劳动者进行合理限制，限制其在一定期限内不得经营同类产品或从事与原用人单位有竞争关系的业务。

（二）构建和谐稳定的劳动关系

竞业限制通过法律规制，可以对用人单位和劳动者之间的失衡状态进行调整，缓和两者间的矛盾，对构建和谐稳定的劳动关系具有一定的作用。诚然，法律在对不同主体间的利益进行衡量时，要进行同等保护，不能偏袒任何一方。竞业限制最理想的状态莫过于用人单位拥有忠诚的劳动者，而劳动者的劳动权也不被限制并实现自我价值，实现共赢。

（三）保障市场主体的公平竞争

竞业限制可以在一定程度上防止竞争对手通过不正当竞争手段如：高薪、挖墙脚等抢夺人才，获取竞争优势。掌握用人单位商业秘密的劳动者由于受到竞业限制条款的约束，会审慎考虑违反竞业限制义务所要承担的法律后果，在权衡利弊后一般会自觉遵守，对不正当利益进行拒绝，由此避免了用人单位商业秘密的泄露，竞业限制正是通过对劳动者离职后的行为等进行限制，保障市场经济主体间的公平竞争，稳定竞争秩序，维持市场经济的良性循环。

（一）劳动者自主择业权和用人单位商业秘密权的冲突

劳动者的自主择业权和用人单位的商业秘密权皆为市场主体的基本权利。若以保护用人单位商业秘密权为由对劳动者自主择业权进行较多限制，则会阻碍劳动者进行再就业，减少择业机会，影响收入水平，降低生活质量，严重的情况下甚至会让劳动者无法从事自己所擅长的专业领域，使劳动者学无所用，造成人力资源的极大浪费。反之，若对劳动者自主择业权过分倾斜保护，则用人单位的商业秘密权就会受到侵害，容易丧失竞争优势，影响正常经营。

（二）劳动者自主择业权和社会公共利益的冲突

若对劳动者的自主择业权过度保护，不加以合理限制，则很容易导致用人单位的商业秘密被同业竞争的单位以非正当竞争的方式夺走，导致商业秘密被泄露，这不仅破坏了正常的市场竞争秩序，也打击了用人单位的创新积极性，更影响了整个经济社会的稳定和发展，使社会忽视创新和进步，进入恶性循环。反之，过度保护公共利益，则势必影响劳动者的生存权和发展权，影响劳动者的个人利益。

（三）用人单位商业秘密权和社会公共利益的冲突

合理的自由竞争为市场经济带了活力和生机，而商业秘密及其与知识产权相关的保密事项等作为用人单位立于不败之地的筹码，必须通过各种方式加以大力保护。与此同时，这类型的商业秘密或知识产权一般都代表着先进的经营理念或生产技术，并不容易为大众所知悉，甚至很长一段时间都不会向大众公开，仅为少部分人垄断，显然不利于整个市场经济的发展。由此，用人单位的商业秘密权就与公共利益产生了对立关系。

此类纠纷的常见争议焦点及成因如下：

争议一：竞业限制约定的有无。竞业限制源于用人单位与劳动者之间的约定，故双方间是否存有竞业限制约定往往成为案件的首要争点。原因如下：

（一）形式上，文本载体及文件名称存在混乱。文本方面，《竞业限制协议》可能存在于劳动合同章节、附件或单独文本中；甚至有部分企业提出竞业限制规定存在于规章制度或员工手册中。名称方面，《竞业限制协议》可能被命名为《竞业禁止协议》《不竞争约定》《保密协议》等。

（二）内容上，目前实务中存在将协议繁复化的趋势，以至于协议用语晦涩、行文冗杂，逻辑关系不清，读之如同外文翻译件。专业如法官、律师往往都需要对条款咀嚼、思考再三，才能抽丝剥茧地从中提炼出双方约定内容。如此风格的协议，虽因难以理解而带来专业感、严肃性，但亦有可能使得企业在修订文本时自掘陷阱。

（三）概念上，混淆“保密义务”与“竞业限制义务”。虽“保密义务”与“竞业限制”义务均旨在保护用人单位的商业秘密，但二者属于不同的法律概念。实践中，劳动者依据保密义务主张离职后的竞业限制补偿金，或用人单位依据保密义务对劳动者离职后的择业自由加以限制并追究违约金者并不鲜见。

争议二：竞业限制约定的效力。在确定存在竞业限制约定的基础上，用人单位与劳动者常就双方之间竞业限制约定的效力存有争议。原因如下：

（一）协议内容违反法律规定。用人单位与劳动者约定竞业限制义务时，未能严格执行《中华人民共和国劳动合同法》中关于主体、期间的规定。如：与不负有保密义务的劳动者签订《竞业限制协议》；约定的竞业限制期间超过两年等。

（二）用人单位为《竞业限制协议》增设生效条款。如：“本《竞业限制协议》自用人单位向劳动者支付补偿金起生效”、“如一个月内未支付竞业限制补偿金，则视为劳动者自始无需遵守竞业限制约定义务”等。

（三）以集团公司、控股公司、关联公司之名与劳动者签订《竞业限制协议》，或劳动者在集团公司、关联公司间调动工作、变更用人单位，而新的用人单位未安排与劳动者重新签订《竞业限制协议》。

争议三：劳动者是否存有违约竞业行为。用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由提起劳动仲裁、诉讼时，劳动者常常主张不存在违约竞业行为。原因如下：

（一）竞业范围约定不明。现代社会岗位分工日趋精细化，导致用人单位与劳动者就竞业与否的理解存有不同。例如，某教育培训机构小学组高年级教培产品研发人员在离职后从事小学组中低年级教培产品研发工作，是否构成竞业限制等问题。

（二）违约行为的多样化、隐蔽化。竞业限制违约行为的表现形式可分为自营和从业两种，但伴随公司结构的复杂化、投资关系的多层级，竞业限制违约行为在表象上亦不再局限于自营和从业两种表现形式，而变得日益去直观性、隐匿化。

（一）确保竞业限制协议签约主体的有效性

1.利用公司章程明确高级管理人员的范围。何为“高级管理人员”，《劳动合同法》及《劳动法》相关法律、法规对此均未有明确规定，但根据《公司法》第216条第1项的规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。故建议用人单位利用公司章程适当扩大、明确高级管理人员的范畴。

2.明确高级技术人员的范围。高级技术人员是用人单位中获得高级技术职称的专业技术人员，如高级工程师、高级监理师，故普通技术人员并不是法定的竞业限制协议的签约主体。

3.通过保密协议将普通技术人员、销售人员等有可能接触到用人单位商业秘密的劳动者纳入竞业限制的范围。法律对何为“其他负有保密义务的人员”无明确界定，故用人单位可根据自身实际情况酌情确定，与能够接触到用人单位商业秘密的岗位人员签订《保密协议》或依法制定保密制度，以明确这些人员负有保密义务。

4.明确商业秘密的范围。用人单位应当通过保密制度将商业秘密的范围予以明确，法律对用人单位商业秘密的外延无明确规定，故用人单位只有通过保密制度自身明确商业秘密的范围，从而确定知悉商业秘密、负有保密义务的劳动者的范围，以确保《保密协议》的有效性。

5.保密协议与竞业限制协议一起签署，或将两份协议内容合并成一份保密和竞业限制协议。严格遵守劳动法律法规的强制性规定。避免采用劳动纪律、规章制度、员工手册等形式规定竞业限制事宜；严格采取一对一方式与员工协商、签订《竞业限制协议》；以真实的劳动关系为基础与劳动者商定竞业限制事宜，避免使用集团公司、控股公司、关联公司名义与员工签订《竞业限制协议》。

6.合理确定竞业限制人员。可在以下几类人员中考虑：高级管理人员，高级技术人员、研究开发人员及关键岗位技术工人，市场计划和销售人员，财会人员，秘书人员等。

（二）确保竞业限制协议签约的有效性

1.主体适格。前文已详述。

2.合理约定竞业限制范围、地域和期限。对于竞业限制的范围，可以用列举的方式明确劳动者不能从事的具体行业领域，或类似的工作岗位名称等，如果有很明确的竞争公司的，则可以在竞业限制协议中将这些公司的全称写入竞业限制协议。对于竞业限制的地域，则需要约定清楚是国内还是国外（对于跨国公司，这点很重要），是约定某个省市范围内还是全国等等。对于竞业限制的期限，不得超过2年，超过的部分无效，用人单位需要根据实际情况约定合理的期限，比如劳动者掌握的保密信息的情况等，并不是越长越好。

3.合理约定补偿数额、支付方式、协议的解除、违约责任等。1）注意协议中的补偿数额的约定是否符合法定标准，否则会有认定无效的风险：需要在竞业限制协议中约定补偿金的数额，不仅需要依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，同时还应结合所在省市的相关意见制定，标准不能过低，否则会属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，被认定为无效的风险。

2）支付方式协商一致，争取对公司有利的方式：约定有利的支付方式，是员工按月前往公司领取还是直接支付至员工的银行卡内等等，选择对自己有利的支付方式也很重要。

3）解除协议相关事项约定：解除条件需符合法律规定且约定内容应详尽、具体、准确、具有操作性，便于存证举证协议的解除。可约定在协议期限内，用人单位可以随时解除，但是对于劳动者的解除则设置条件，用人单位如果需要解除竞业限制协议的，应及时将解除通知送达劳动者即可，所以，在签订协议时需要明确劳动者的身份信息，例如住址信息、联系方式、电子邮件信息等，以及变更信息后的告知义务，这些都关系到解除的通知是否能送达。注：避免对竞业限制义务的生效增设前提条件。

4）违约责任及赔偿标准的约定：如果属劳动者违约的情形，用人单位可以要求劳动者继续履行竞业限制协议，并赔偿违约金，对于违约金的数额，用人单位可以设置偏高一些，但不能畸高，如果设置的畸高，则仲裁或法院变更的可能性较大，而偏高，则变更的可能性会小很多，更多的按照双方约定的数额判决。

4.合理约定监督措施。虽然约定了竞业限制协议，但是否有效执行也是一个重要问题。比如用人单位可以在协议中约定，要求劳动者每半年提供一次其社保缴费信息或在找到新的用人单位后提供其与新单位签订的劳动合同进行确认并提供复印件备案等措施。

（三）企业签订竞业限制协议其它注意事项

1.从原用人单位来看

一要正确判断可以与哪些人员签订竞业限制条款，按照前文所述，与核心人员工签订竞业限制条款即可。二要明确规定相关违约金条款，即对违约金进行适当约定。首先，如果违约金太低，则员工违约成本低，竞业限制义务形同虚设。其次，违约金数额约定太高。如果违约金数额约定过高，法院会行使自由裁量权对违约予以调低。三要完善离职手续办理流程。可将双方间是否约定有竞业限制、竞业限制期间、补偿金标准及收款账户等信息列入离职交接或离职审批材料模板，避免因工作人员疏忽而遗漏对劳动者是否负有竞业限制的审查、通知及提示。四要知晓哪些证据可以证明离职劳动者违反了竞业限制协议以及如何取证，重点防范员工与新工单位采取隐蔽的方式用工等情况。

2.从新用人单位来看

一要对可能掌握原企业技术秘密、商业秘密的员工，要求其出具退工单原件及原劳动合同。二要让其承诺未与前单位签署过任何竞业限制协议，不承担任何竞业限制义务。同时承诺，对于已掌握的原企业的技术、商业秘密，将继续遵守保密义务，不会在本企业工作中运用。三如果属于已解除竞业限制义务的，应当提供解除证明，如原企业要求解除的函件原件或劳动者书面通知企业的原件。