2024年3月28日，美国商务部工业与安全局（BIS）更新了《别让这种情况发生在你身上》（Don't Let This Happen To You）指南（以下简称“《2024年指南》”）。该指南上一次更新于2022年10月，而本次更新重点介绍了自2022年10月至今BIS的执法重点，并通过提供相关案例，解释哪些行为是不应该实施的行为，哪些行为会让企业陷入困境，以指导企业如何遵守美国出口管制相关法律法规。

该指南中有关处罚、执法重点与合规建议的详细内容请见下文：

(一)   处罚

在涉及故意违反《美国出口管制条例》（EAR）的案件中，违规者可能会面临刑事罚款和行政处罚。即使没有“故意”的意图，也可以实施行政处罚，意味着行政案件可以在比刑事案件更广泛的情况下提起。

美国商务部工业与安全局（BIS）具有一系列独特的行政执法权力，这些包括施加民事处罚、拒绝出口特权以及将个人和实体列入限制性或禁止性的清单。

根据《出口管制改革法案》（ECRA）：

• 刑事处罚:可达到20年监禁和每项违规100万美元。

• 行政罚款:可达每项违规364,992美元（根据美国法律调整，例如，《2015年联邦民事罚款通货膨胀调整法改进法案》（公法114-74，第701节））或交易价值的两倍，以金额较高者为准。

(二)   BIS通过《处罚指南》提高透明度

BIS在《行政执法案件和解中的收费和处罚决定指南》(以下简称为“处罚指南”)全面介绍BIS如何在出口管制行政执法案件的和解中确定适当的处罚。BIS会根据案件的事实和情节、相关先例以及商务部工业与安全局实现适当处罚水平和威慑效果的目标，仔细考虑每项和解。

在确定适当的行政罚款时，BIS会考虑几个因素。《处罚指南》鼓励当事人向BIS提供有助于将《处罚指南》应用于其案件的信息。同时，当一方当事人将另一方当事人的行为通报BIS，且该信息允许BIS采取执法行动时，BIS将视其为“特殊合作”， 如果通报方今后再从事被禁止的行为，并将其视为减轻处罚因素。

《处罚指南》中列出的处罚考量因素如下：

• 加重处罚因素

A. 故意或鲁莽违反法律

B. 对涉及行为的认识

C. 对监管计划目标的损害

• 一般因素

D. 个案特征

E. 合规计划

• 减轻处罚因素

F. 补救措施

G. 与BIS的出口执法部门（以下简称“OEE”）的“特殊合作”

H. 许可证很可能被批准

• 根据具体情况考虑的其他相关因素

I. 相关违规行为

J. 多项不相关违规

K. 其他执法行动

L. 未来合规/威慑效果

M. OEE认为相关的其他因素

(三)   BIS鼓励主动的自我披露违规行为（VSDs）

OEE鼓励那些认为可能违反了《美国出口管制条例》（EAR）的各方提交主动自我披露（voluntary self-disclosures ，以下简称为“VSDs”）。

BIS鼓励那些认为可能违反了其他美国政府机构管理的出口管制或经济制裁，或未能按照《对外贸易条例》（FTR）（15 CFR 第30部分）要求提交完整准确的电子出口信息（EEI）的各方，同时向BIS及所有其他相关联邦机构提交披露。VSDs是各方意图遵守美国出口管制要求的有力指标。各方可以在首次发现违规时提交初步披露，并在180天内跟进一份完整的叙述。OEE仔细审查披露方收到的VSDs，以确定是否发生了违反EAR的行为，并在违规发生时确定适当的纠正措施。

自2022年6月30日起，针对涉及轻微或技术性违规的VSDs实施了一项“快速通道”解决政策。根据该政策，符合条件的VSDs在最终提交VSD后60天内会收到警告信或不采取行动信函。2024年1月的公告通过采纳“简短叙述性说明”选项进一步增强了VSD流程，该选项适用于提交涉及无加重处罚因素的违规行为的VSDs。

2024年1月，BIS发布了一份政策备忘录，宣布对VSD程序进行进一步增强，内容涵盖：

1. 提交方式

2. 某些披露的简化叙述

3. 何为重大违规行为

4. 对非法出口物项的处理

VSDs是各方意图在当前和未来遵守美国出口管制要求的有力指标。出口执法部门可能会为提交VSDs的当事人提供重大减免，同时当各方有意不披露一个可能存在的重大违规时，可能会加重处罚。

(四)   拒绝出口特权（Denial Order）

考虑到一个自然人或实体无法出口、再出口、（在国内）转移或接收任何受EAR管制的物项（包括EAR99物项）时可能遭受的灾难性影响，BIS有权且也有自由裁量权拒绝任何国内或外国个人或实体在《美国出口管制条例》（EAR）下的所有出口特权。

被拒绝出口特权禁止个人或实体参与任何受EAR管制的交易。此外，其他个人或实体与被拒绝者一起参与受《美国出口管制条例》（EAR）管制的出口、再出口或（在国内）转移也是非法的。

拒绝出口特权可作为行政处罚的一部分。根据 50 U.S.C.4819(e)，拒绝给予出口特权的期限可长达10年，自该个人或实体根据ECRA（或据此颁布的任何法规、许可证或命令）、IEEPA或《武器出口管制法》第 38 节或与间谍、共谋、走私和虚假陈述相关的若干法规之一被定罪之日起计算。在没有提出行政指控的情况下，拒绝出口的期限没有限制。BIS 拒绝令的标准条款在EAR第764部分附录1中有说明。(注：50 U.S.C. 4819(e)不适用于因违反反抵制规定而被定罪的情况）。

此外，负责出口执行的助理国务卿也可签发临时拒绝令 (TDO)，拒绝个人或实体的任何或（通常）全部出口特权，以防止即将发生或正在发生的违反出口管制的行为。如果某个主体多次、持续和/或连续明显违反《美国出口管制条例》（EAR），则该主体将会被签发临时拒绝令，临时拒绝令是单方面签发，有效期为 180 天（可延期）或者有效期不超过一年，该主体不仅被剥夺其从美国出口的权利，还剥夺其接受或参与从美国出口的权利。

(五)   BIS管理的清单：需要筛查受《美国出口管制条例》管制的交易的潜在交易方是否被列清单

BIS有四份清单，向出口公众说明名单所列主体受到特定限制，包括：被拒绝实体清单、实体清单（锦天城建议：实体清单中还区分有被列实体清单且同时被标注不同的脚注，被标注不同的脚注分别需额外适用EAR不同的规定）、未经核实清单、军事最终用户清单。

如果受《美国出口管制条例》（EAR）管制的交易中的潜在交易方与被列清单的主体似乎相匹配，则BIS要求需要在进行交易前进行额外的尽职调查，以确保交易不违反EAR。

(六)   资产没收

资产没收针对的是许多非法出口活动背后的经济动机。没收在非法活动中获得的资产可能与出口违规行为的刑事定罪有关，也可能在民事没收行动中实施。

没收资产可以防止出口违规者从其犯罪成果中获益，没收资产的价值可能大大超过刑事罚款或行政处罚。如《美国出口管制条例》（EAR）第 758.7(b)(7)条所述， OEE有权启动行政没收（非司法民事没收或即决没收）程序并没收财产。

(七)   虚假声明

出口交易的一方可能会因为在涉及受EAR管制的活动中向美国政府作出虚假陈述而受到刑事和/或行政处罚。大多数情况下，虚假陈述是在出口文件上，或向联邦执法人员作出的。

常见的虚假陈述类型有:

1. 在电子出口信息或EEI（现在通过自动出口系统 (AES) 提交的信息，但以前是作为纸质托运人出口申报单(SED)提交的信息）上声明出口目的地是一个国家，而实际目的地是一个受制裁的目的地；

2. 在SED或AES申报单上声明：出口不需要许可证（即“NLR”）;

3. 虚假的物项估值；以及

4. 声称出口货物是以某一许可证号装运的，而实际上该许可证是针对不同物项的。

无论是直接或通过他人（如货运代理）间接向美国政府做出的虚假陈述可能构成违反 EAR 的行为，并可能成为签发拒绝令的依据。

BIS在《2024年指南》中提到了Scott Communications, Inc. 的调查，以举例虚假陈述的潜在后果。2023年3月，蒙大拿州圣伊格内修斯的Scott Communications, Inc.、Mission Communications LLC 和 Kenneth Peter Scott 同意接受为期20年的拒绝令，以了结对他们的指控，即：他们试图向约旦出口两部因反恐原因而受管制的便携式摩托罗拉收音机，在其知晓这两部收音机将被转口到伊朗的情况下，在与OEE的面谈中作出虚假陈述。

(一)  责任方

参与受《美国出口管制条例》（EAR）管制的交易的所有各方都必须遵守《美国出口管制条例》（EAR）。这些人可能包括出口商、货运代理、承运人、收货人和出口交易的其他参与者。

EAR不仅适用于美国境内的各方，也适用于参与受《美国出口管制条例》（EAR）管制的交易的外国主体。

(二)  尽职调查：有效合规计划的原则

许多受EAR管制物项（包括软件和技术）的出口都需要获得BIS的许可。

1. 四个重要因素：物项、目的地、最终用户、最终用途

根据《美国出口管制条例》（EAR）的要求，出口商有责任获得许可证。如 EAR 所述，特定交易的许可证要求基于多种因素，包括出口物项的技术特征以及物项的目的地、最终用户和最终用途。

在确定交易是否需要许可证时，应了解以下问题：

(1)  物项——出口什么？

(2)  目的地——出口到哪里？

(3)  最终用户——谁将接收该物项？

(4)  最终用途——物项将如何使用？

BIS建议的可以采取的风险预防措施：

(1)  检查出口商和客户

(2)  检查最终用户和最终用途

(3)  审查电子出口信息

(4)  对相关人员进行合规教育

2. 企业建立出口管制合规制度的重要性

BIS 在决定行政案件的处罚水平时会权衡各种加重和减轻处罚的因素。正如《美国出口管制条例》（EAR）中所述，有效的合规计划可使当事人获得显著的减刑。

BIS在评估公司出口管制合规制度的有效性时，BIS采用了以下八项指导原则：

(1)  管理层做出强有力的持续承诺。为了建立和维护有效的计划，高级管理层必须：

• 公开支持合规政策和程序

• 提供充足的资源

• 支持出口合规培训和培训课程

(2)  通过经常性的风险评估，识别并减少组织的潜在漏洞。

(3)  编写并实施有关管辖权、分类、许可和筛选的出口授权程序。这对于防止组织出口未经授权的物项并可能面临出口处罚至关重要。

(4)  指定专人负责记录保存，确保程序符合《美国出口管制条例》（EAR）第 762.4 节的要求。

(5)  要求对所有负责出口的员工（包括支持人员）进行培训，以便跟上不断变化的法规，并与其他出口合规从业人员建立联系。

(6)  定期进行合规审计，以评估程序的执行情况以及需要加强的内容。

(7)  实施处理合规问题的计划，包括如何防止违反出口规定，以及发现违反规定时如何完成纠正措施。

(8)  无论是首次编写出口管制合规计划还是维护出口管制合规计划，都要确保手册与时俱进，与组织成员息息相关。

BIS认为，制定有效的企业出口管制合规制度能使BIS 将个别员工的违规行为与更大范围的公司违规行为区分开来。

例如，OEE可能会对实施有效出口管制合规制度的公司或大学给予重大减免，但如果公司或大学蓄意决定不披露可能存在的重大违规行为的，则也可能加重处罚。

BIS提示，无论是出口商、货运代理、收货人还是交易的其他方，都必须处理出现的任何“危险信号”。参与需要许可证但未获得许可证的出口交易可能会导致相关参与主体承担刑事和/或行政责任。BIS在《美国出口管制条例》中以及相关合规指引中亦列举了“危险信号”。

锦天城建议：若中国企业的业务经常涉及受《美国出口管制条例》管制的交易/活动，则建议该等中国企业在制定出口管制合规制度时，亦需要考虑上述因素，并也将潜在违规的“危险信号”纳入整体合规制度中。

(三)  物项的管制：判断交易物项是否受《美国出口管制条例》管制的重要性

确定是否需要向BIS申请出口许可证的关键在于：了解出口物项是否有特定的ECCN。

ECCN编码是一个字母与数字相组合的代码，用于描述特定物项或物项类型，并显示对该物项的管制。所有 ECCN 都列在《商业管制清单（CCL）》上。

一旦物项被在ECCN编码中分类，下一步就是根据物项的“管制理由”和最终目的地国家来确定是否需要出口许可证。管制原因包括国家安全、化学和生物武器管制、核不扩散、导弹技术、地区稳定、反恐和犯罪管制。

(四)  对于“转运和再出口”的合规要求

BIS强调，出口交易各方不能通过第三国运输物项来绕过《美国出口管制条例》（EAR）。

中国企业需要注意，在国际商业中转运或再出口物项可能存在违反美国法律的风险，带来不必要的损失。

BIS举例了一个典型的操作：出口商不能绕过美国对伊朗的禁运，将物项运送给英国的分销商，并要求分销商将物项转运给伊朗的客户。根据美国法律，这将被视为对伊朗的出口，即使没有从美国直接运往伊朗，但是，美国出口商和英国分销商都可能因违反美国法律而承担责任。

出口或再出口《美国出口管制条例》（EAR）所列物项的各方应警惕《美国出口管制条例》（EAR）第 732 部分附录3中关于可能非法转用的“危险信号”。

此外，出口商应了解其客户的出口管制要求，并强烈建议出口商在出口前获取任何相关进口许可（授权）的副本。

例如，中国香港要求所有进口商在接收来自国外的多边管制物项之前，必须获得许可证。《美国出口管制条例》（EAR）要求出口商或再出口商向中国香港出口任何受《美国出口管制条例》（EAR）管制并因 NS、MT、NP 第 1 栏或 CB 原因而受 CCL 管制的物项时，必须获得中国香港进口许可证副本或无需此类许可证的书面声明 (见 EAR 第 740.2(a)(19)、(20)条）。同样，出口商必须通知其客户出口许可证的条件（例如，要求随后的（在国内）转移或再出口必须获得BIS的授权），并应让其客户了解，除BIS外，随后的再出口可能还需要本国政府的许可证（授权）。

(五)  “兜底”管制：基于最终用途和最终用户的管制

BIS对物项出口的管制还基于其预期最终用途和最终用户。

如果出口商知道或有理由知道任何物项将用于美国政府特别关注的最终用途，如导弹或核武器计划，用于军事情报最终用途或最终用户，或在某些情况下用于军事最终用途或由军事最终用户，则《美国出口管制条例》（EAR）对受EAR管制的物项出口规定了许可证要求。

《美国出口管制条例》（EAR）第 744 部分规定了基于最终用途和最终用户的出口管制，包括对某些核、导弹、化学和生物以及军事/军事情报最终用途的限制，以及对某些最终用户的管制。BIS维护对列在被拒绝人员清单、实体清单、未经核实清单和军事最终用户清单上的最终用户的限制，以及第744.22节中军事情报最终用户的示例性清单。

此外，BIS还会与美国财政部制裁联动，即：《美国出口管制条例》（EAR）纳入了被美国财政部制裁的某些实体的相关规定，包括某些特别指定恐怖分子、特别指定全球恐怖分子、外国恐怖组织和大规模杀伤性武器扩散者及其支持者。

即便有这些清单，BIS还要求出口交易各方承担对那些未被列入清单的潜在客户的性质与活动的调查责任，以“了解你的客户”。《美国出口管制条例》中亦提到了如何“了解你的客户”的合规指引。

(六)  制裁计划

出于外交政策的考虑，美国对某些国家实施广泛的出口管制。美国根据联合国安理会决议单方面或多边实施此类管制。一些国家可能会受到部分或全面禁运，在某些情况下是由于这些国家被美国国务卿指定为支持恐怖主义的国家。

截至BIS发布《2024年指南》之日，叙利亚、伊朗、古巴和朝鲜仍被指定为支持恐怖主义的国家。BIS根据《美国出口管制条例》（EAR）对这四个国家实施严格的出口管制。

在实际操作中，许多出口到其他目的地而不受管制的普通商业物项可能需要获得 BIS 和其他联邦机构的授权，包括美国财政部外国资产控制办公室 (OFAC)。对于这四个国家，BIS或OFAC在某些情况下，这两个机构共同管理许可要求并实施管制。

有关伊朗需特别强调：BIS或OFAC共同管理和执行对伊朗的制裁，并共同维持对伊朗的许可证要求。为减少这些许可要求的重复，出口商或再出口商无需就同时受《美国出口管制条例》（EAR）和《伊朗交易和制裁条例》管制的出口或再出口向BIS单独申请授权。如果OFAC授权出口或再出口，则该授权也被视为《美国出口管制条例》（EAR）的授权。值得注意的是，不受OFAC监管的交易可能需要BIS的授权。任何人不得出口或再出口任何受《美国出口管制条例》（EAR）管制的物项，如果此类交易为ITSR禁止且未经 OFAC 授权。无论《美国出口管制条例》（EAR）是否单独要求出口或再出口许可证，该禁令均适用。

因此，企业在进行出口管制与制裁合规与风险防范的工作时，熟悉出口最终目的地的限制规定非常重要，也许需要注意美国在这一领域的法律经常随着外交政策的变化而变化。

(七)  继任责任：收购中需要对拟收购的标的公司进行出口管制合规调查，以防止收购企业承担“继任责任”

BIS强调，企业可对其收购的公司违反《美国出口管制条例》的行为负责。

企业应意识到继任责任原则可能适用，并应对其拟收购的标的公司的出口管制行为进行“尽职调查”。合理的“尽职审查”可以确定标的公司是否违反了任何出口法律。这种审查应检查公司的出口历史和合规做法，包括：

• 物项分类

• 技术交流

• 出口许可证和授权

• 最终用户

• 最终用途

• 国际合同

• 可接触受控技术的某些外国员工

• 出口政策、程序和合规手册。

若发现其中任何违规行为，BIS要求标的公司（即：违规的责任公司）或拟收购的公司应提交自愿的自我披露。如果没有对被收购的标的公司的出口行为进行适当审查，可能会导致收购公司承担责任。

(八)  BIS对于网络入侵和数据窃取的执法

在BIS的外联工作中，网络入侵和数据窃取是一个新的重点领域，它们导致受控技术被出口。

网络犯罪的实施者多种多样，包括独立黑客和犯罪组织，也包括国家行为者。BIS认为，外国网络行为者从公司的计算机系统中窃取出口管制信息，是对美国国家安全利益和贵公司竞争命脉（知识产权）的威胁。目前，BIS已利用实体清单对某些参与盗窃知识产权的外国实体实施出口限制。

BIS建议公司需要评估是否将网络安全纳入出口管制合规制度，并向BIS报告网络盗窃事件，向BIS提供相关信息，以促使BIS能够与其他机构间合作伙伴合作，识别这些网络行为者，并利用独有的BIS工具进行打击。

BIS在《2024年指南》中阐述，BIS的OEE的首要任务是防止对美国国家安全构成最严重威胁的民族国家行为者非法获取《美国出口管制条例》（EAR）物项。

BIS在《2024年指南》中按照执法的优先级进行排序，即：国家安全、军事（包括“兜底”管制，即：基于最终用途和最终用户的管制）、大规模杀伤性武器（包括包括“兜底”管制）以及枪支等其他物项和油田设备等受制裁物项。

除了基于物项的管制（即：根据物项的技术参数（ECCN）和目的地国家在CCL上规定的管制措施。）外，《美国出口管制条例》（EAR）还对出口到某些最终用途或最终用户的物项进行管制，其中可能包括CCL上的ECCN所列物项以及EAR99的物项，旨在防止受EAR管制的物项助长有违美国国家安全和外交政策利益的活动，包括如下特定活动（以下清单并非列举全部）：

1. 核爆炸活动以及受保障和不受保障的核活动（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.2 部分）。

2. 火箭系统和无人驾驶飞行器（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.3 条）。

3. 化学武器和生物武器（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.4 条）。

4. 海上核推进最终用途（见《美国出口管制条例》（EAR）第744.5节）。

5. 军事最终用途和最终用户（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.17 和 744.21 条）。

6.   军事情报最终用途和最终用户（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.22 条）。

7. 俄罗斯深水、北极近海或页岩石油或天然气勘探或生产活动（见《美国出口管制条例》（EAR）第 746.5 条）。

8. 俄罗斯和白俄罗斯工业部门制裁（见《美国出口管制条例》（EAR）第 746.5 条）。

9. “超级计算机”、“先进节点集成电路”和半导体制造设备（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.23 条）。

BIS表述，美国以外的外国当事方也因参与上述某些活动而被BIS列入实体清单。BIS建议，除了对客户进行是否被列清单的筛查外，还应针对物项的最终用户以及最终用户进行额外的尽职调查，以确定是否有任何“危险信号”表明客户可能正计划非法转移到上述最终用途或最终用户之一。

遵守EAR的主要责任一般由交易中的“主要利益方”承担，他们通常是美国卖方和外国买方。然而，BIS在本次《2024年指南》中强调了货运代理或代表委托方行事的其他代理也要对其行为负责，包括他们在提交电子出口信息（EEI）或其他出口管制文件时所作的陈述。

为帮助避免出口交易中的责任，代理商和出口商必须确定交易的任何方面是否会存在“危险信号”，询问这些“危险信号”，并确保可疑情况不会被忽视。代理方和委托方都要对出口文件中每项记录的准确性负责。在某些情况下，善意地依赖出口商提供的信息可能会成为代理行为的借口，但粗心大意地使用预先印制的“无需许可证”表格或无凭无据的条目会给代理带来麻烦。

BIS在本次《2024年指南》中，阐明了违反出口管制的严厉处罚措施，包括刑事与行政处罚、拒绝令、列入BIS管理的限制性清单、资产没收等，并强调了虚假陈述的潜在后果。

在合规建议方面，BIS给出了企业建立出口管制合规制度的原则，认为有效的合规制度可获得减轻处罚。BIS强调应关注交易物项的分类（ECCN或EAR99）、目的地、最终用途、最终用户，分别关注基于物项的管制以及基于最终用途和最终用户的管制是否受管制。

另外，BIS还额外强调了在并购交易中的继任责任风险，建议在收购中，由收购方对标的公司进行合规尽调。另外，也强调防范转运和再出口中的违规风险，以及重申了货运代理在出口管制合规中的责任。

对于从事受EAR管制的物项交易的中国企业而言，我们的建议如下：

1. 评估供应链物项是否受EAR管制，对受EAR管制的交易物项进行分类（ECCN或EAR99），评估受管制程度，制定内部管控措施。锦天城邱梦赟律师团队有自研软件可以根据技术参数匹配ECCN编码及相关管制措施。

2. 评估交易各方是否是被列美国出口管制与制裁清单，此外，即便是未被列清单，亦需要就“了解您的客户”，对客户的性质与背景进行尽调。

3. 评估交易是否还受到最终用途和最终用户的管制。

4. 制定企业出口管制合规计划，并识别业务中违规“危险信号”。

5. 对于并购项目，收购方需关注标的企业违反美国出口管制的继任责任。

6. 对于货运代理，需要注意BIS在本次《2024年指南》中强调了货运代理或代表委托方行事的其他代理也要对其行为负责，包括他们在提交电子出口信息（EEI）或其他出口管制文件时所作的陈述。

7. 针对转口贸易等业务，防范他国对美制裁联动风险。

8. 持续关注美国对华出口管制政策变化，及时调整合规应对。必要时寻求外部专业机构协助。

9. 提高合规与风险防范意识，将出口管制纳入企业文化。