2017年8月30日，国务院法制办公室发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（以下简称“《条例》”），向社会各界征求意见。

整体上看，《条例》的内容较为广泛，主要是对此前中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）以及中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布的有关私募投资基金（以下简称“私募基金”）的相关规定和自律规则进行的提纲挈领式规定。但由于《条例》是我国私募基金领域第一部行政法规，法律效力层级较高，加之《条例》规定的私募基金的内涵与外延、与私募基金有关的违法行为的法律责任等问题引起了广泛讨论，为此，业内均对《条例》予以极大关注。

本文将对比私募基金的现有规则，对《条例》中的重点问题进行解读，以分析《条例》将对私募基金行业带来的影响。

一、效力层级属于行政法规

在《条例》公布之前，私募基金行业的监管大致经历了以下过程：

2013年6月前，私募股权投资基金由国家发展与改革委员会管理，私募证券投资基金尚无明确的法律依据。2013年6月1日，《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）实施，对非公开募集证券投资基金进行了明确规定，私募证券投资基金合法化。2014年8月21日，证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《办法》”），内容涵盖私募股权投资基金和私募证券投资基金，开始对私募基金行业进行统一监管。

与《办法》相比，《条例》由国务院制定，其性质属于行政法规，效力层级更高。另外，《条例》第四条规定，国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《证券投资基金法》和《条例》的规定，对私募基金业务活动实施监督管理。为此，《条例》正式颁布实施后，包括《办法》在内的证监会和基金业协会发布的私募基金相关规则的制定与修订都应以《条例》为依据，与《条例》内容相冲突的，应以《条例》为准。

二、私募基金的定义与“其他私募基金”

关于私募基金的定义与投资范围，《条例》与《办法》的规定分别如下：

根据上述规定，《条例》将私募基金的类型限定为“私募证券投资基金”与“私募股权投资基金”两大类。但根据目前证监会和基金业协会的监管实践，除私募证券投资金和私募股权投资基金外，还存在“其他私募投资基金”（以下简称“其他类私募基金”）这一基金类型。如，基金业协会制定的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》（以下简称“基金类型说明”）明确规定了“其他私募投资基金”，并将其定义为“投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金”。那么，《条例》未对其他类私募基金作出规定，是否意味着《条例》对其他类私募基金的禁止呢？对此，笔者认为：

首先，《条例》与《办法》的做法一致，均未对其他类私募基金做出明确规定，但未明确规定其他类私募基金并不能必然得出其他类私募基金将被禁止的结论。

其次，《条例》第二条对私募基金财产投资范围的规定存在兜底条款，即“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”，其与基金业协会对其他类私募基金的定义“投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金”存在相似之处。

再次，《条例》第五条规定，基金业协会有权对私募基金业务活动进行自律管理，结合私募基金专业化经营的要求以及目前的监管实践，其他类私募基金的存在依然具有合理性。

最后，结合前文所述私募基金行业的监管历程，私募证券投资基金的法律基础为《证券投资基金法》，《证券投资基金法》性质上属于法律，效力等级高；私募股权投资基金虽然产生较早，但其目前的法律基础主要为《办法》，《办法》性质上仅属于规章，效力等级较低。为此，《条例》将私募股权投资基金进行明确规定，有以其行政法规之性质，提高私募股权投资基金法律基础的效力等级之意。另一方面，《条例》之所以未明确规定“其他类私募基金”，可能是由于目前其他类私募基金大多投资于非标类债权产品，而政府部门对私募基金从事非标债权类业务一直是严格限制的，基金业协会虽然尚未禁止其他类私募基金管理人和其他类私募基金的备案，但也在其制定的基金类型说明中，删除了原来私募基金登记备案系统产品备案说明中“债权基金（特指以非标债权、贷款等方式对被投企业进行投资的私募基金）”的有关内容。为此，《条例》作为行政法规，未对其他类私募基金进行明确规定，也就不足为奇了。

综合以上分析，笔者倾向于认为，《条例》未明确规定其他类私募基金，并不能等同于对其他类私募基金的完全禁止。当然，对其他类私募基金的监管会越来越严格，也是必然趋势。

另外，值得注意的是，《条例》将私募基金投资的“股权”限定为“有限责任公司股权”，缺乏合理性。这不仅与目前存在的参与“上市公司定增”的私募股权投资基金不符，甚至排除了私募基金投资未上市股份有限公司的股权。为此，笔者建议正式颁布的《条例》对该部分作适当修改，以适应目前私募股权投资基金的投资实践。

三、对私募基金管理人的更高要求

（一）内部稽核监控和信息安全制度

《条例》第六条规定：“私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度”。

与目前私募基金管理人登记实际要求的场地、人员、设施及内控制度相比，《条例》第六条还要求私募基金管理人具有完善的“内部稽核监控和信息安全制度”，这对私募基金管理人的软硬件设施以及内部制度的完善提出了更高要求。

（二）私募基金管理人及其主要股东、合伙人“黑名单”

《条例》第七条规定：“有以下情形的不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：

1、因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；

2、最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；

3、净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；

4、不能清偿到期债务的；

5、法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。”

上述规定参照了《证券公司监督管理条例》第十条对持有证券公司5%以上股权的股东、实际控制人的要求，并增加了“最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的”的情形，对私募基金管理人及其主要股东、合伙人的准入做了更严格的规定。这将扩大律师对拟申请登记的私募基金管理人的核查范围，另外，对于其中“不能清偿到期债务的”情形，由于或有债务难以进行核查，还将增加律师出具相关法律意见的成本与风险。

（三）“董监高”、执行事务合伙人及其委派代表“黑名单”

《条例》第八条规定：“有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表：

1、因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；

2、对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；

3、个人所负债务数额较大，到期未清偿的；

4、因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；

5、因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；

6、法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。”

上述规定参照了《公司法》第一百四十六条对公司“董监高”的要求，并且比《公司法》更加严格，同时将其适用于合伙制私募基金管理人的执行事务合伙人及其委派代表，扩大了适用范围。

（四）私募基金管理人应当注销登记的情形

《条例》公布前，《办法》规定私募基金管理人解散、被依法撤销、被依法宣告破产的，基金业协会应当及时注销基金管理人登记。《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》规定了基金业协会将对完成登记后6个月内未备案首只私募基金产品的私募基金管理人予以注销。

对此，《条例》第十三条进一步扩充了应当注销私募基金管理人登记的情形，包括：（1）自行申请注销登记的；（2）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的；（3）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；（4）不满足《条例》第六条第二款规定的（场地、人员、设施及内控制度等要求），且规定期限内不予改正，情节严重的。由此可见，政府部门依然贯彻“扶优限劣”的监管思路，鼓励具有实际开展资产管理业务需求的私募基金管理人进行登记，对于资质较差的私募基金管理人，基金业协会将对其进行检查，对于存在的问题，将要求其限期整改，不符合整改要求的私募基金管理人，将直接面临被注销的风险。

四、基金募集及运作

（一）关于私募基金管理人提供投资咨询服务

《条例》第二十五条规定：“私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务”。

根据《条例》第二十三条以及其他现行与私募基金有关的规定，私募基金管理人应当遵循专业化经营原则，不从事与私募基金管理业务存在冲突或无关的业务。在监管实践中，基金业协会还会要求私募基金管理人将其经营范围中的“投资咨询”业务进行变更或删除。为此，《条例》第二十五条中“投资咨询”的定义还有待进一步明确。

另外，《条例》仅简单规定了可以接受私募基金管理人委托提供投资咨询服务的主体包括国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构和已在基金业协会登记的私募基金管理人两类，对于上述主体提供投资咨询服务是否需要具备其他具体的资格条件，以及提供投资咨询服务过程中需要遵守的相关标准与规则均未作规定，对此，有待基金业协会未来制定的关于投资顾问的相关规则进一步明确。

（二）不得承诺“保本保收益”

《条例》第二十条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益”。

对此，《办法》中也有同样的规定。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》，“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，为此，在《条例》发布前，若基金合同中存在“保本保收益”条款，是无法以《办法》为依据认定基金合同无效的。《条例》正式颁布后，《条例》第二十条的规定将可以直接被援引，作为认定基金合同无效的依据。当然，《条例》第二十条的规定是否属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中的“效力性强制性规定”，以及某一基金合同中的条款是否属于“保本保收益”，需要结合个案情况具体问题具体分析。

五、违反《条例》的法律责任

《条例》第十章参照《证券投资基金法》中法律责任的规定方式，对私募基金管理人、托管人、服务机构及其从其业人员违反《条例》的各种行为做出了明确的处罚规定，内容涵盖私募基金管理人登记、基金备案、基金募集、风险防范与内部控制、投资运营、信息披露等各个方面，具有极为重要的法律和监管意义。

此前，《办法》规定的法律责任较轻且笼统简略，造成违法者违法成本低下，监管部门处罚无法可依的情况。《条例》中法律责任的详细与严厉程度直指公募，对私募行业参与者的每一项违法行为都“明码标价”，反向推动私募基金管理人等机构规范运营，监管部门作出行政处罚也有了明确的法律依据。

六、总结

综合以上解读，我们可以看出，与现有规则相比，《条例》的内容虽然较为宏观，但覆盖面广，对私募基金行业的监管也更趋严格。但另一方面，《条例》作为行政法规，在加强对私募基金行业监管的同时，也为私募投资基金赋予了更加坚实的法律基础。

目前，《条例》还属于征求意见稿，将于2017年9月30日之前面向社会各界人士征求意见，为此，《条例》中的相关规定还有待其正式颁布后方能最终确定。对此，我们将共同期待并持续予以关注。