近日，笔者遇到一起以房抵债上诉案件，两级法院对以房抵债协议的性质及效力认识不一致，令笔者颇感兴趣。通过“中国裁判文书公开网”检索发现，以房抵债诉讼案件数呈快速增长态势。以重庆辖区为例，该类案件数量从2016年107件增长到2019年620件。此类案件的共性是均涉及以房抵债协议。由于缺乏明确的法律规定，再加之理论界对以物抵债协议的性质及效力认识不一，司法实务中经常出现以房抵债协议的性质及效力裁判标准不统一的情形。为此，本文试图对以房抵债问题进行初步探析，以期有所裨益。

（一）以履行期限为标准，分为履行期限届满前达成、履行期限届满后达成两类

1.履行期限届满前达成。履行期限届满前达成的以房抵债协议，若约定债务人不履行到期债务时，房屋所有权直接归属债权人，则因违反了物权法的禁止流押、流质的强制性规定，应属无效协议。

2.履行期限届满后达成。履行期限届满后达成的以房抵债协议，债务已经确定，是双方对于如何清偿债务所作出的安排，是其真实意思表示，应属有效协议。

由于履行期限届满前达成的以房抵债协议无效，故不纳入本文讨论范围之内。下文着重分析履行期限届满后达成的以房抵债协议。有鉴于此，下文如无特别说明，均指履行期限届满后以房抵债协议。

（二）以抵债方式为标准，分为抵销型、折抵型、抵顶型三类

1.抵销型。也称之为买卖型，是指履行期限届满后，债权人以取得房屋所有权为目的，同债务人签订一份房屋买卖合同，用所欠款项冲抵购房款的方式，使债权债务清结。买卖型又可以分为本约合同型和预约合同型两类。本约合同型，是指债权人与债务人或债务人指定的第三人，签订一份房屋买卖合同，所欠债务冲抵购房款。预约合同型，是指债权人与债务人或债务人指定的第三人，签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立房屋买卖合同，所欠债务冲抵购房款。此类多发生在房地产开发企业领域。

2.折抵型。也称之为变卖型，是指履行期限届满后，债权人不以取得房屋所有权为目的，同债务人签订一份房屋买卖合同，同时约定对房屋通过清算、拍卖、变卖等合法程序后，折价清偿债务。此类多发生在银行等金融机构。

3.抵顶型。是指履行期限届满后，债权人与债务人合意约定以所欠债务冲抵购房款，房屋所有权归债权人所有。此类多发生在自然人之间。

（三）以诉讼阶段为标准，分为在诉讼前达成、在诉讼程序中达成和在执行程序中达成三类

1.诉讼前达成。此类是最广泛发生的一种情形，也是本文着重分析的类型。

2.在诉讼程序中达成。此类往往涉及当事人请求法院出具调解书确认以房抵债协议的问题。具体处理程序，《九民纪要》第44条第二款作了规定。

3.在执行程序中达成。在执行程序中，当事人可能会达成以房抵债协议。具体处理程序，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条、第87条作了规定。

以房抵债作为以物抵债众多情形的一种，要判断履行期限届满后以房抵债协议的性质，必须首先从以物抵债协议的性质进行分析。

（一）定性之争

1.理论界。存在实践性合同和诺成性合同的认识分歧。持实践性合同观点认为，以物抵债属于传统民法上的代物清偿，代物清偿的构成要件是原债务关系存在、当事人代物清偿的合意、他种给付与原定给付不同、债权人受领他种给付代原给付，债权人未受领抵债物的，以物抵债协议不成立，故其性质为实践合同。持诺成性合同观点则认为，在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，以物抵债协议应属诺成合同，自双方就以物抵债达成合意时成立。

2.司法实务界。最高人民法院对以物抵债的性质认识曾摇摆不定，并不统一。最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考﹒指导性案例》2014年第2辑（总第58辑）中认为，以物抵债属于实践性法律行为，仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现，应坚持其实践性特点。无独有偶，最高人民法院民二庭在其编写的《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）中却认为，债务清偿期届满后，债务如为金钱之债则数额就会确定，在此客观基础上达成的代物清偿协议往往为双方当事人的真实意思表示，对该合意的效力应予确认。

（二）最新裁判标准

根据代物清偿的实践性理论，在仅达成协议但尚未交付替代物的情况下，代物清偿协议不成立，对双方不具有约束力。显而易见，这既违背了《合同法》第25条有关“承诺生效时合同成立”的规定，也不符合商事领域意思主义的发展趋势，造成的结果是过度破坏意思自治原则和诚实信用原则，不利于维护交易安全。可见，实践性合同说存在缺陷。

正是因为将以物抵债识别为代物清偿，存在缺乏法律依据的问题，结合以物抵债的实践性带来的新问题，目前司法实践转而认可以物抵债协议的诺成性，特别是在商事领域普遍承认其诺成性。2017年，最高人民法院副院长贺小荣主持最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要明确：以物抵债协议自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。2019年，最高人民法院出台的《九民纪要》第44条采诺成性合同说。

综上，根据最新司法观点，以房抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以房产权属变更登记为成立要件。

如果抵债房产已经交付债权人并办理所有权转移登记手续的，新、旧两债均归于消灭自不必待言。但如果房产尚未办理所有权转移登记的，旧债是否因以房抵债协议的签订而归于消灭？对此，存在不同认识。

（一）债的更新说

该观点认为，虽然我国合同法并未规定债务更新，但基于合同法的任意法特性以及意思自治原则，并不妨碍当事人约定债务更新协议。以房抵债彻底变更了债的标的，构成债务更新，新债的成立和旧债的消灭互为因果，新债成立后旧债归于消灭。

（二）新债清偿说

该观点认为，以房抵债构成新债清偿，旧债仍然存在。理由是债务更新彻底消灭旧债，对债权人非常不利，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，以房抵债协议应解释为新债清偿而非债的更新。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。

（三）最新司法观点

最高人民法院对上述两种观点进行了调和。在最高人民法院公报案例2017年第9期刊登的“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”，裁判摘要载明，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

（一）尚未办理产权过户，作为债务人的房地产开发企业进入破产程序

要区分债权人是否属于商品房消费者的身份。若债权人是商品房消费者，且已交付了全部购房款（债权冲抵购房款），消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，是一种具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于建设工程价款优先受偿权、担保债权。房地产开发企业进入破产程序后，商品房消费者可请求该企业履行交付房屋并办理所有权变更登记的义务，该等行为并非《企业破产法》第十六条所称无效的个别清偿行为，故房地产开发企业破产管理人对商品房买卖合同并无解除权。目前，以上观点成为主流观点。

若债权人不属于商品房消费者，破产管理人能否解除合同，目前存有争议。有观点认为，在人民法院已经受理债务人破产申请的情形下，如不解除以房抵债协议，继续履行的效果就是使一般债权人事实上取得了所有权，对其他债权人不公平，若不解除合同则违背了破产程序公平受偿的原则。最高人民法院在审结的（2019）最高法民申3989号案件中持该观点。也有观点认为，虽然破产管理人不能解除合同，但若债权人请求继续履行合同的，人民法院要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。

（二）房屋因诉讼案件被人民法院查封，导致房产过户在事实上或法律上不能履行

根据新债清偿说，若新债务届期不履行，致使以房抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。因此，房屋被人民法院查封，导致房产过户不能履行的，债权人只能起诉请求债务人履行旧债务，若坚持起诉要求债务人继续履行合同，则可能面临被人民法院驳回诉讼请求的风险。

（三）房产价值显著高于债务额，债务人拒绝履行义务

在不具有阻碍以房抵债协议履行的法定情形下，债务人拒绝履行义务的，债权人可以起诉要求债务人继续履行合同并承担违约责任。但需注意的是，债权人不能直接请求确认对该抵债房屋享有所有权。从债务人来说，若债务人认为房产价值显著高于债务额，显失公平，债务人可以根据《合同法》第54条之规定，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销以房抵债协议。