在境内债券发行类非诉讼项目中，无论是证监会和交易所渠道的公司债券，还是发改委渠道的企业债券、银行间市场交易商协会渠道的非金融企业债务融资工具、北金所渠道的债权融资计划等，由于发行品种或发行方式的不同，有诸多不同的法律关注点，但有一个共同点，即“批准与授权”，这是所有债券发行项目法律意见书中绕不过的要点，但也是律师最容易忽略其瑕疵点的论述项。本文基于作者十多年各类债券发行法律服务中遇到的情况，摘录其中普遍性的几个情形展开分析，并尝试提出相应的应对策略。

根据《公司登记管理条例》第三十七条“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”公司董事的变更属于法定的备案事项之一。在项目实践中，我们经常遇到发行人董事会决议文本上签字的董事姓名与律师通过工商档案查询的备案董事姓名部分不同甚至全部不同的情形。

此类情形下，我们认为，董事变动的备案是行政管理范畴的事项，只要发行人此前关于董事任免的相关决议形式与内容完备，未备案董事的履职行为应当被认定为有效。最高人民法院在（2014）民申字第2136号再审裁定书中也曾明确“董事变更在公司内部不以公司登记机关的登记为生效要件”，因此，董事变更不以工商登记或备案为生效要件，应根据公司章程及内部有效决议认定董事变更的效力和履职行为的法律效力。

根据我国《公司法》规定，除不设董事会的公司外，有限公司董事会成员为三人至十三人；董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。

实践中，我们常遇到发行人某届董事会已运作四五年之久尚未换届的情形，或者在本届董事会存续期内更换了全部或个别董事的情形。在律师提出其董事会已超期运作的意见后，发行人往往认为董事个体的任职尚未超过三年，因此不存在超期的问题。

我们认为，董事会依法由董事组成，某届董事会的任期是固定的，董事会任期内新更换的董事，其任期只能至本届董事会任期届满之日，不能单独以某个董事的任期来替代董事会的任期，造成任期与届次的混乱。董事会任期届满，应当及时换届改选（依法可以连选连任），组成新一届董事会，以保持治理结构的完整性和连续性。

我国《公司法》未就董事向董事会提交辞职书后何时生效作出明确的规定。仅规定了董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。最高人民法院在（2017）最高法民再172号《民事裁定书》中认为，公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。

实践中，此类已辞职董事的履职存在客观上的障碍，极少有辞任后的董事仍然参与董事会并进行决策的情形，尤其是职工董事，根据《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》“职工董事离职的，其任职资格自行终止”。

在这类情形下，律师需要把握的是：首先，现存的董事会人数不能低于法定人数；其次，出席董事会的董事数量不低于章程规定的人数满员时最低出席数量；最后，决议的同意票数不能低于人数满员时最低比例要求。在此前提下，方可对董事缺额情况下的决议效力发表明确的法律意见。

《公司法》第22条对董事会决议效力瑕疵的情形和认定程序作出了明确规定，董事会决议只有在决议内容违反法律、行政法规时方无效;在程序、内容违反法律、行政法规或者公司章程，才可能被申请撤销。而董事会任期届满后暂未换届，根据《公司法》第45条第2款之规定，原董事应继续履行董事职务，暂不换届不构成董事会决议的程序或者内容违规，不影响董事会决议的法律效力。因此，在新一届董事会改选完成前，只要董事会的召集程序、表决方式、决议内容符合法律、行政法规及《公司章程》的规定，董事会所做出的决议即为合法有效。

《公司法》第112条规定“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席”。从文义理解上来看，法律规定的是“可以”委托其他董事，而不是 “应当”或 “必须”委托其他董事，并未禁止委托其他非董事出席。

需要注意的是，公司法第112条在法条架构中位列第四章股份有限公司的设立和组织机构，而非第一章总则、第二章有限责任公司的设立和组织机构或第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务中，以此来看，该规定应该是仅对股份公司适用，并不必然对有限公司也适用。对于有限公司董事会的议事程序，公司法第四十八条规定，“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”对于董事能否委托其他人表决，公司法对有限公司并无规定，因此，公司可以在自己的章程中作出规定，既可以规定董事只能委托董事表决，也可以规定董事有权委托其他具有民事行为能力的第三人代表董事表决，当然也可以不作具体规定而依法定来解释。

我们注意到，即便在上市公司层面对此依然存在文字上的差异，中国证监会《上市公司章程指引》（2019年修订）延续了公司法规定的“可以”委托其他董事代为出席，但《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》，规定的是“应当”委托其他董事代为出席。

实践中遇到非董事受托出席董事会并参与表决的情况时，不宜盲目否定决议的效力，而应当结合有限公司的人合性特点，假定扣除非董事的表决票后的同意票数情况等综合考虑，慎重下结论。谨慎起见，我们依然建议发行人遇到类似情形时，应当由不能出席会议的董事委托其他董事出席，且同一名董事不能接受超过两名董事的委托，以确保合规性无争议。

为便于理解，本文仅举一例：某发行人为甲，其股东分别是A区财政局持股90%、B公司持股10%，其中B公司是A区财政局的国有独资公司。该公司发行公司债券时，仅有董事会决议和A区财政局单独盖章的《股东会决议》，但决议正文中明确了“股东会成员2人，出席会议的1人，会议程序符合《公司章程》的规定”。发行人的《公司章程》规定，股东会会议对包括发行公司债券等所议事项作出决议，须经代表过半数以上表决权的股东通过。

此类情况下，律师应当查验发行人是否按《公司章程》的规定通知B公司参会，若已通知但B公司仍然未参会，则本次股东会虽然只有A区财政局参会并同意，发行人的另一名股东B公司未参会和表决，但B公司系A区财政局100%持股的有限公司，发行人和B公司的实际控制人均是A区财政局，A区财政局已代表发行人股东90%表决权，根据《企业国有资产法》第五章及发行人《公司章程》的规定，应当认定该决议有效。

需要强调的是，由于《公司法》规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”赋予了其他股东对股东会决议的撤销权，律师需要对部分股东表决的决议谨慎对待，从会议程序上履行必要的核查手续。

部分发行人基于往常的操作惯例，经常提供的董事会决议或股东会决议只有简单的一句话，如“同意公司向有关部门申请注册发行XX亿元公司债券/中期票据/短期融资券”等。

对于此类决议，律师应当结合不同的债券品种和发行方式等谨慎对待，一般来说，非金融企业债务融资工具至少需要对债券的名称、发行额度、期限等作出明确决议；而对于公司债券，根据《公司债券发行与交易管理办法》等有关规定，必须对发行债券的数量、发行方式、债券期限、募集资金的用途、决议的有效期等事项作出决议。此时，发行人提供的一句话决议，并不能满足相关规定要求的最低限度，律师必须坚持提出重新作出决议的要求，并提供决议模板供发行人参考。

债券发行项目中，发行人往往更多的看重承销商的承销能力和债券发行的宏观过程，对法律合规要点的关注度普遍不够，而有限公司在治理规范性方面普遍低于股份公司尤其是上市公司或非上市公众公司。很多债券项目在律师介入时，发行人已经走完了内部决策流程，瑕疵事项已经固定，后续完善和补正存在诸多不便之处。因此，我们建议，相关发行人应当在项目论证和启动阶段即着手选聘适格的律师团队，辅助企业完善内部决策流程。

同时，建议承办债券发行项目的律师，应当事先熟悉和掌握发行人的法人治理结构，主动介入发行人内部决策会议的准备和议案、决议/批复的制作过程，做好与发行人董事、股东或国资监管机关的沟通解释工作，确保决策文件的形式与内容双合规，避免因决策瑕疵影响债券发行与上市整体工作的有序推进。

最后，从全流程法律服务的理念来讲，律师可借鉴会计师事务所《管理建议书》的惯例，在项目结束时，对“批准与授权”形式和实质上的瑕疵，向发行人提交正式的书面规范建议，以便引起发行人决策层的重视，为未来的法人治理结构规范运作奠定扎实的法律基础。