从一则案例看创始人对VC投资应当关注的重点事项—除了对赌，还有其他
作者：金益亭 2023-04-14企业家在接受股权投资时，往往非常重视业绩对赌或上市时间对赌类的条款，因为这些条款意味着真金白银的现金/股权补偿或回购义务。然而，很多VC投资的目标是通过为初创期公司提供资金和战略支持来促进公司的成长，使资本增值，因此VC 投资者通常会注重公司的赛道、成长潜力和团队能力等方面，这就导致了许多VC投资并不会针对业绩或上市时间进行对赌。但这并不意味着被投资方因此获得了义务豁免，双方均不能轻视VC投资合同中的义务条款。
本文以笔者代理VC投资人的一则案例出发，分析在没有业绩和上市对赌的情况下，创始人（包括中途退出的创始人）如何因操作不当，不得不面对承担逾千万元回购义务的判决。
实务案例
案情简介：2015年，甲作为VC阶段的投资方与A公司及其创始人乙、丙签订《增资协议》，各方并未在协议中约定业绩对赌或上市时间对赌类的条款。《增资协议》对创始人乙和丙约定的主要义务为：1、不竞争：A公司上市前，乙、丙不得以投资、任职或其他形式从事经营或为他人经营与A公司主营业务相同、相近或构成竞争的业务；2、不兼职：实控人乙在上市前不得兼职；3、知情权：A公司应在相应时间内提供其月报、季报、年报及预算报告等财务资料；4、关联交易：A公司需建立相应的关联交易制度，并对达到一定数额的关联交易执行关联方回避表决制度；5、若公司未履行相关义务，投资方甲可要求乙、丙回购。
2020年，甲要求提供A公司的相关财务资料，但A公司及乙以公司已实际停止经营为由未能提供。另，在此期间，乙对外另设了与A公司有关联交易的其他公司，并在其他公司中担任职务。丙退出了A公司，其股权转给了其他投资人。
一审法院观点：即使A公司已陆续停止相关经营业务,但并不影响其提供财务报告义务的履行，认定A公司违约；乙在新设企业中任职，违反了实控人不得兼职的约定，构成违约；关于关联交易，无证据表明A公司就关联交易召开了股东会进行表决及关联方进行回避，构成违约。综上，甲请求乙、丙承担回购义务能够得到法院支持，由于《增资协议》并未约定乙、丙的按出资比例回购股权，故乙、丙需共同承担相应的回购义务。
一审后乙、丙均上诉，而二审法院维持原判。
一、VC投资合同中常见义务条款
1.1知情权条款
知情权条款往往是最容易被创始人忽视的条款，很多被投企业在实际履行中并未严格按知情权条款执行。但司法实践中，往往也是最容易被投资人用来要求承担回购义务的主要条款。
通常情况下，投资机构是以财务投资者的身份向目标公司投资，很少会实际参与目标公司的经营管理。因此这些机构需要行使知情权以了解目标公司的真实财务状况和经营情况，以便及时识别和评估相应的投资风险。除了《公司法》就知情权作出的原则性规定外，很多VC机构会在投资协议中提出行使知情权的明确要求，比如要求被投企业定期提供月报、季报、半年报，以及经审计的年报等财务资料。而违反这类约定的举证责任一般是在创始人一方，创始人只要不能证明其按期提供了符合要求的财报，就构成了违约。一旦达到合同约定的违约次数或程度，就可能触发回购义务。
本案中法院认定的主要回购依据之一就是公司及创始人违反了知情权的相关约定，多次未按期提供财务报表。创始人认为因企业经营不善，实际已经停止经营，没有按时提供财报和审计的必要。但其并未及时取得投资人的同意，擅自停止提供财务和取消审计，是严重的违约行为。
1.2 勤勉条款
该条款一般约定创始人或其他高管任职期间不得对外投资或对外兼职，这种限制适用于所有形式的对外投资和兼职，包括但不限于投资公司、创办或参与创办其他企业、兼任其他公司的董事、顾问、职员等等，无论是以个人名义还是以代表公司的名义进行。这项要求的主要目的是确保创始人或高管能够全身心地投入到公司的发展和运营中，避免分心而影响公司的发展。
违反这类条款对于投资人来说比较容易证明，投资人仅需通过企查查、企业信用信息公示系统等平台就很容易查到创始人是否在外兼任董监高职务，或通过申请法院调取创始人的社保、工资记录以查证其是否在外兼职领薪。本案中即是通过企查查发现创始人有在外兼任董监高职务。
1.3同业限制条款
同业限制条款是指在一个公司或组织的员工或高管合同中，规定其在任职期间不得从事与公司或组织业务相同或类似的业务，以避免利用公司资源、客户和业务机会从事竞争性活动。同业限制是《公司法》对公司董事、高级管理人员的法定要求。投资方往往在投资协议中会对其进行细化，提出更多同业范围或细分的领域。
在认定是否同业时，很多创始人往往仅重视工商登记的营业范围或投资协议约定的经营范围，但根据相关的会计准则和司法实践，还要看实际构成企业财务收入的主要业务内容。即“重实质，轻形式”。该思路同样体现在最高院2022年12月8日发布的第34批指导性案例中，第190号《王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案》明确了人民法院审查劳动者自营或入职单位与原用人单位之间是否形成竞争关系时，不应拘泥于企业登记的营业范围，还应结合企业之间实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应的市场是否重合等方面进行综合审查。
此外，根据相关上市规则，在认定是否同业时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。
1.4 关联交易制度
我国公司法并不禁止关联交易，其规制的是利用关联交易损害公司利益的情况。在市场经济中，关联交易是一种普遍存在的现象，如何在公司高频的市场交易中识别实质损害公司利益是一个难题。我们应该采取措施来确保关联交易的公正性和透明度，以保护投资者的利益。因此关联交易的程序规范性、真实性和公平性需要受到关注。
在本案中，被投资方未建立关联交易制度，与其股东间的关联交易也未执行关联交易回避表决制度。即便创始人辩称，其与公司发生的关联交易是增加公司业务收入，以及向公司提供借款，出发点是好的。但他依然违反了投资合同对关联交易设定的程序性要求，没有及时通知投资人股东，并取得投资人的同意，构成违约。
二、回购条款中容易被忽视的点
2.1 退出的创始人是否还需要承担回购义务
本案中，创始人丙在中途将股权转给了其他投资人，也取得了投资人甲的同意。但其转让股权时，对于之前与投资人甲签署的回购义务并没有明确约定转给受让方或予以终止。而且，丙在转让股权时，取得了较大的股权溢价收益。从收益与义务对等的原则，最终法院判定其应当承担共同回购义务。
2.2 回购义务连带还是按份
对于原股东人数超过两人且需要承担回购义务的情况，如果投资合同中明确约定了连带承担或按份承担，那么该约定将被当然适用。但在实践中，经常会出现未明确约定的情况，在此种情况下原股东应承担连带义务还是按份义务，目前仍有争议。
在本案中，法院认为《增资协议》并未约定乙、丙的按出资比例回购股权，故判决乙、丙共同承担相应的回购义务，即连带责任。原最高人民法院副院长沈德咏撰写的《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》中明确指出：认定当事人所负责任为按份责任的关键，在于合同表述是否表达了各责任人之间是按照各自责任份额向债权人承担责任，各责任人不对其他人所负债务向债权人承担清偿责任的意思。如果没有明确界定为按份责任的，可以视为连带责任。本案法官并未指出原股东对外承担连带责任后，在对内责任方面如何处理，因为这是另一层法律关系而需要另案处理，笔者认为对于超出自己责任范围承担回购义务的原股东，可向其他主体进行追偿。
当回购义务的承担涉及多个义务主体时，因约定不明而承担连带责任，这对于投资方是有利的，因为连带之债更容易使债权方得到清偿，另一方面则不利于债务方。故在设计投资合同的具体条款时，应根据己方的立场来协商确定。
结语
VC投资是在高风险中追求高回报的投资，投资项目失败也是正常的。本案中，创始人如果能和投资人保持良性互动，通过正常的公司清算程序注销公司，将无需承担回购责任。在本案处理中，笔者了解到，创始人的本意是想能够另起炉灶，赚到钱，再用来偿付投资人。其用意可能是好的，但由于处置不当，导致其不仅承担了项目失败的损失，还要承担回购的责任，可谓满盘皆输。
笔者建议，创始人在签署投资合同前，务必仔细审查合同条款，并确保自己理解合同中规定的内容和所承担的责任。在签署合同后，应当严格按合同约定来履行自身的义务，与投资人保持良性互动，并留存相应的记录，以避免严重违约等重大法律风险。
