根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。因目前法律对在建工程抵押中的相关细节问题规定比较模糊，比如在建工程的抵押担保范围、在建工程竣工后的登记变更、在建工程抵押权与购房人优先权、工程价款优先权的冲突问题等问题，导致实践中认识混乱、法院裁判尺度不一致。因篇幅有限，本文笔者将结合现有法律法规与司法实践中的典型案例，从在建工程抵押权人角度出发，对上述问题前两个问题进行探究，并提供相应防范措施。

一、在建工程的抵押担保范围

由于我国现阶段的不动产登记制度，以及在建工程抵押权制度的尚不完善，在建工程抵押范围尚未明晰，即抵押效力是否及于尚未完工的建筑物？对此，地方性法律法规以及司法实践中均存在不同的观点。

（一）观点一：抵押物应为已完工部分建筑物

根据《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》（京国土籍〔2007〕751号）第九条的规定，市、区（县）国土资源部门在办理在建工程抵押登记时应到现场核实，其抵押部位必须是实际完工部分。另外，根据浙江省住房和城乡建设厅、中国人民银行杭州中心支行、中国银行业监督管理委员会浙江监管局下发的《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》（浙建房〔2012〕28号）的要求，“房屋登记机构应当按照《物权法》、《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》等规定，认真审核申请登记的在建工程抵押权，重点把握在建工程抵押权的合法性，以及抵押物本身的客观性和完整性”，“抵押物应为在建工程完工部分或者可售部分”。

笔者认为，这一规定主要基于以下原因：

首先，《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《担保法》第五十五条和《城市房地产管理法》第五十二条也作出了类似的规定。

其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称“《担保法司法解释一》”）第五十条的规定，以不动产设立抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。第六十一条进一步明确：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。因此不动产抵押的担保范围以登记为准，但在建工程中尚未建造或尚未完工部分因处于变动过程中，登记机关无法对其进行登记。因此在建工程抵押权人在实现抵押权时，只能以登记簿上记载的抵押权设立登记时已完工的建筑物部分价值为限，享有优先受偿的权利。

（二）观点二：抵押效力不只及于已完工部分建筑物

1、及于规划许可范围内尚未建造的建筑物

在“浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷”[1]一案中，最高院认为，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

除了以上案例，最高院之前亦有观点认为，在建工程抵押物的范围，“包括两个方面，一是在建工程的土地使用权及抵押合同签订时已经完成的工程，二是未来可能建成的房屋。更为准确地讲，抵押人与抵押权人订立抵押合同时是以行使抵押权时在建工程的完成形态为抵押权的标志的”，“抵押权行使时，在建工程未竣工，但在建工程的量发生了变化，此时可以说在建工程作为抵押物的特定性在行使抵押权时得以确定；抵押权行使时，在建工程竣工且经初始登记，则抵押物的范围扩展到已经竣工的房屋，抵押物的特定性同样满足”。[2]

2、及于抵押设立后抵押物上的添附工程

在“江苏润扬建设工程集团有限公司与江苏华建联盟投资管理有限公司、扬州旺角置业发展有限公司等第三人撤销之诉”[3]一案中，抵押人主张抵押物在建工程系楼层土建部分施工已经结束的工程，抵押设立后“地坪的浇筑、车库地坪的浇筑、外墙的装饰装修、防水套管的预埋、现浇板面洞口预留、排给水管道安装、漏水试验、试压、室内热水管道及配件的安装、线路安装、开关通电照明、阁楼层地坪浇筑系新增续建部分”，不属于抵押范围。对此法院认为：

以上工序项目与其在建工程不可分割，故均不属于新增、续建房屋。在建工程抵押权系一种单独的抵押权类型，抵押财产的形态在设立和实现时往往并非完全绝对一致，常常会发生一些形态上的变化，但不论怎样变化，作为抵押权人控制的抵押财产的价值形态来说，抵押设立时和抵押实现时具有同一性，即在建工程抵押的财产范围应是在建工程实现时的工程现状价值而不是抵押权设立时的工程现状价值。案涉在建工程面积并未增加，在案涉在建工程办理抵押后继续进行水电安装等工程应理解为一种添附行为，应认为抵押物范围包括该添附部分。同时，除当事人约定外，在建工程抵押物范围不仅包括现有建设用地使用权，还应包括规划许可范围内已建造的以及尚未建造的建筑物。那么举重以明轻，添附物在没有约定的情况下，也应属于在建工程抵押物范围。

（三）本文观点

第一，根据《物权法》第十七条、《物权法解释》第二条的规定，抵押权的认定应当审查当事人所办理的登记手续及真实的权利文件，依据当事人的真实合意与实际的登记行为所指向的抵押物内容来明确抵押登记范围。因此，在建工程的抵押范围不应当单以抵押权设立时的完工与否进行判断，而应当结合当事人合同中的真实意思表示以及登记行为所指向的抵押物内容综合认定。

第二，在建工程是一个独立的物权概念，是由已完工部分和已经规划但尚未完工部分组成的整体，具有不可分性。从物权属性来认定，在建工程属于土地使用权上之添附，是一个不断增加物权内容的动态过程，其物权的内容随着不断的添附而增加，且本身是一个不可区分的整体。在（2015）锡民终字第1149号案件中，江苏省无锡市中级人民法院于生效判决中认为：“涉案建筑物在2011年6月28日抵押设定时尚未完工，本院认为未完工部分应当属于抵押财产。在建工程是在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。作为一个建设项目，不应仅仅包括已完工部分”。因此，在建工程抵押是一类单独的抵押权类型，应当与一般的房屋抵押进行区分。

第三，从《担保法》的立法目的出发，其宗旨是“保障债权实现”。只有以在建工程已完工部分和已经规划但尚未完工部分组成的整体设立抵押，才符合抵押权设立的目的，进而有效保障将来金融机构债权的实现。

第四，《担保法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。实践中，登记机关根据行政操作习惯，仅就已完工部分发放登记证明（即他项权证）。但，抵押物限定为在建工程完工部分或者可售部分，更多地是出于登记手段或技术的考量，随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。

综上，笔者认为，除非合同另有约定，否则在建工程抵押权的效力及于抵押权设立时工程已完工部分以及在规划范围内尚未建造的部分（含抵押设立后抵押物上的添附工程）。如抵押物未建成即烂尾或在完工前出现房企破产状况，那么在建工程抵押权的实现范围应限定于标的建筑物已完工部分。换言之，在建工程抵押的范围应当是当事人行使抵押权时在建工程的完成形态。

那么，如果因登记机构的原因，办理在建工程抵押时当事人对未完工部分无法取得他项权证，完工后该部分立即被其他利益关系第三人设立了抵押或者预告登记，那么在建工程抵押权人与该利益关系第三人之间的权利冲突应该如何解决呢？

在“(2018)最高法民再19号”案件中，《抵押合同》明确约定，抵押物是指目标项目项下的土地使用权及其上在建工程。但在办理登记时，登记机关采用“抵押物清单”的方式，将在建工程抵押物的范围限定在已完工部分或可售部分，并为在建工程中已完工部分或可售部分的每套房屋单独办理了《在建工程抵押登记证明》，未完工部分（以下简称“争议房产”）未向权利人发放他项权证。后，抵押人未经抵押权人同意，销售了争议房产中的部分房屋并进行了备案登记以及预告登记。

对此，最高院虽然认为“在建工程抵押权与其他购房户的权利冲突不属于本案的审理范围，本院不予理涉”，但却在观点阐述中提到：抵押合同的约定内容，符合司法解释和行政规章的规定。在登记机关未设立房屋登记簿、亦未明确在抵押合同上记载在建工程抵押登记方法的情况下，因前述抵押合同及相关登记申请材料和登记机关出具的收件单等文件均已载明登记类型为在建工程抵押登记，这些资料是登记机关存档备查的登记资料，利害关系人可通过查询档案资料的内容来获悉抵押物上的权利负担，故应当认定登记机关在收件、审核时将此项业务作为在建工程抵押登记业务加以办理的行为，即完成了“记载”在建工程抵押登记的工作，在建工程抵押权即已依法设立。

由此可见，在建工程抵押设立后，即使在建工程抵押权人因登记机关原因对未完工部分无法取得他项权证，但是，如果相关利益第三人（比如新的贷款人或购房人）可通过查询档案资料内容、获悉抵押物上的权利负担，却又在同一抵押物上设立了抵押或者预告登记，那么该利益关系第三人应当自担因审查不严谨带来的风险。

（四）建议

虽然最高院亦认为在建工程抵押效力及于尚未完工部分建筑，但鉴于目前裁判观点不一，为避免诉累，笔者建议金融机构在设立在建工程抵押时注意以下几点：

第一，在合同中与抵押人明确约定，抵押物范围包括规划许可范围内整宗土地的建设用地使用权、规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物以及抵押设立后抵押物上的添附工程。

第二，鉴于实践中大部分登记机关仅就已完工部分发放权利证明，建议金融机构在抵押设立后，定期要求抵押人提供监理公司出具的工程进度证明，并在完工部分达到登记要求时，及时到登记机关更换他项权证。

第三，办理抵押登记时应注意尽到谨慎义务，仔细审查登记机关存档备查的全部登记资料，以防抵押物上存在其他权利负担。

第四，为谨慎起见，金融机构可在工程整体框架完工后再行设立抵押。

二、工程竣工后未转为现房抵押的，抵押权是否消灭

根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条第二款也规定，在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。那么，如果当事人在工程竣工后、重新办理房地产抵押登记前或转为建筑物抵押权登记前，陷入纠纷，需要实现抵押权时，在建工程抵押权是否仍然有效？法律对此没有明确的规定，司法实践中的观点也并不一致。

（一）观点一：支持抵押权仍然有效

在笔者检索到的案例中，最高院“(2007)民二终字第61号”案件、广东省高级人民法院“(2018)粤民终367号”案件、海南省海口市中级人民法院“(2019)琼01民终295号”案件均认为工程竣工以后，尚未办理房地产抵押登记前，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。理由如下：

第一，《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用。根据《担保法解释》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。

第二，制度的解释应尊重当事人的合意和市场的普遍预期，相关市场经济主体可根据国家基本法律对相关民事法律行为的后果作出合理的期待。法律应当保护市场经济主体的持证合法的期待利益。在抵押权优先受偿效力的认定方面，既要考虑物权法定原则，又要考虑当事人的真实意思表示。因此，在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。

（二）观点二：不支持抵押权继续有效

黑龙江省高级人民法院“(2015)黑高民申一字第66号”案件、辽宁省沈阳市中级人民法院“(2016)辽01民再42号”案件均认为，工程竣工后，当事人未及时办理房地产抵押登记的，之前的在建工程抵押权效力不自然延续。

第一，法律对在建工程抵押转房地产抵押有明确规定，其目的在于督促抵押合同的当事人在房屋所有权人初始登记后，变更原在建工程抵押权登记为房屋抵押权登记，以保护抵押权人的合法权益。根据《房屋登记办法》第三十四条第二款规定，以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记；第六十二条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。

第二，不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，由于在建工程的特点，即没有产权证，所以在建工程抵押登记属于一种预告登记的性质，其并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，所以，在建工程抵押还必须到有关部门办理房地产抵押登记。

（三）本文观点

笔者认为，根据建设部2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》第六十二条“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”的规定，该转登记并非重新办理登记，只是将原已抵押的在建工程在建成并取得房地产权证后转为房屋抵押登记。当事人未将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记，不应当影响原设立的抵押权效力。

此外，根据物权法的规定，抵押权自登记之日起生效，自法定理由出现时消灭。而抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，当事人未将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记的，抵押权效力应当延续。

（四）建议

鉴于目前司法实践中对该问题的判定不一，金融机构应当在设立在建工程抵押的过程中谨慎把握以下几点：

1、在合同中与贷款人明确约定，抵押人有义务在工程竣工后及时通知并协助抵押权人将在建工程抵押转为房地产抵押，期间抵押权效力不因此产生任何瑕疵；否则抵押人构成违约。

2、工程的建设过程中，金融机构应当定期要求抵押人提供工程进度证明，或定期到工程地点进行实地考察。一旦条件成就，及时到登记机关办理在建工程抵押转房地产抵押的相关手续。

[1]参见：(2018)最高法民再19号民事判决书。

[2]杜万华主编，《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第127页。

[3]参见：(2019)苏10民终2987号民事判决书。