2015年1月19日，商务部曾发布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》征求公众意见，但最终该草案被搁置。2018年12月26日，全国人大常委会发布《中华人民共和国外商投资法(草案)》公开征求意见。今年，外商投资领域终于迎来了令人瞩目的好消息：2019年1月29日发布的《中华人民共和国外商投资法(草案)(二次审议稿)》(下称“二审稿”)已于3月8日下午提交十三届全国人大二次会议审议，近3000名全国人大代表听取了全国人大常委会副委员长王晨关于外商投资法草案的说明。

若二审稿在全国人大通过，则生效后的《外商投资法》将取代现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》(下称“外资三法”)，成为我国外商投资领域的基础性法律。

本文以二审稿为基础，将其主要条文梳理如下。

一、 二审稿的适用范围是什么

二审稿第2条明确了《外商投资法》的适用范围为“在中华人民共和国境内的外商投资”。二审稿对外国投资者、外商投资、外商投资企业的定义如下：

·“外国投资者”，是指外国的自然人、企业或者其他组织。

·“外商投资”，是指外国的自然人、企业或者其他组织(即外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：(1)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；(2)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；(3)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；(4)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

·“外商投资企业”，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

值得关注的是：

(一)  二审稿中的外国投资者未包括港澳台投资者

港澳台投资在传统外商投资中占有很大比例。虽然来自港澳台地区的投资并非来自“外国”，但传统上却被视为“外商”，如《中华人民共和国外资企业法实施细则(2014修订) 》第80条规定，“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。”二审稿也将最早的草案标题中的“外国投资法”改为了“外商投资法”。显然，“外商”这一表述比“外国”更符合中国实践。

遗憾的是，二审稿对“外国投资者”的定义未包括过去参照外资进行管理的来自港澳台地区的投资者，并且二审稿未规定港澳台投资者是否参照适用《外商投资法》，这可能会带来一些不必要的困扰。如二审稿获得通过，外资三法将同时废止，我们预计今后全国人大、国务院和/或有关部门可能会出台配套规定，规定港澳台投资者参照适用《外商投资法》。

(二)  二审稿对外商投资的定义并未包括协议控制

最早于2015年公布的《外国投资法草案》曾明确将协议控制规定为外国投资的一种形式，并在草案的说明中针对既存的以协议控制方式进行投资且属于禁止或限制外国投资领域的问题提出了理论界和实务界的以下几种观点：

·申报制：实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动。

·申报加认定制：实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动。

·许可制：实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。

不过二审稿并未明确将协议控制纳入《外商投资法》的监管范围。2019年2月，商务部部长助理李成钢在十三届全国人大常委会专题讲座第九讲《改革开放40年来利用外资法律制度的变迁与展望》中提出，“要明确外资认定标准，解决返程投资、多层次再投资等的法律适用问题。”我们理解，如二审稿获得通过，对VIE结构的监管将有待进一步观察，不排除全国人大或有关部门可能会出台配套政策，解决协议控制、返程投资等实务中常见的法律适用问题。

二、 外商投资准入前国民待遇 + 负面清单管理制度

二审稿第4条明确：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

·“准入前国民待遇”，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

·“负面清单”，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

根据二审稿第27条，该制度具体体现为：“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”

此外，二审稿还强调了各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件时，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件、干预外商投资企业的正常生产经营活动。

需要注意的是，“准入前国民待遇加负面清单”管理制度，并不等于准入后不对其实行国民待遇。2013年之前，我国在国际投资协定谈判中未承诺给予“准入前国民待遇”。相比较2013年之前我国的缔约立场，“准入前国民待遇加负面清单”管理制度是将国民待遇义务的适用范围从准入后扩大到准入前，而不是否认准入后国民待遇。

我们将在之后陆续发布的《外商投资法》系列研究文章中重点介绍负面清单管理制度的具体适用规则。

三、 促进外商投资的措施有哪些

(一) 内外资企业将平等适用各项政策

在政策适用性上，二审稿第9条强调，“外商投资企业依法同等适用国家支持企业发展的各项政策。”此外，二审稿第10条还规定，“制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议”。

此举旨在营造更好的外商投资政策环境，也是为了解决外商进入中国投资之前的一个顾虑，因为很多外商担心内外资企业在政策适用上可能存在不平等性。但二审稿第39条同时规定，如果任何国家或者地区在投资方面对我国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，我国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

(二) 外资企业将有权平等参与标准化工作

二审稿第15条规定：“外商投资企业平等参与标准化工作，标准制定应当强化信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。”

根据现行有效的《标准化法》，标准是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准、团体标准和企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准。行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行，不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。

现行有效的外资三法、《标准化法》、《标准化法实施条例》和《国家标准管理办法》并未对外商投资企业参与标准化工作专门作出规定，也未强调强制性标准平等适用于外商投资企业。实践中也存在在制定相关标准时听取外资企业意见不充分的情况。

2017年1月国务院发布的《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(国发[2017]5号)(以下简称“国发5号文”)指出，要“促进内外资企业公平参与我国标准化工作。进一步深化标准化工作改革，提高标准制修订的透明度和开放度。推进标准制修订全过程信息公开，强化标准制修订过程中的信息共享和社会监督。”为贯彻该通知的有关要求，国家标准化管理委员会、国家发改委和商务部于同年11月印发了《关于外商投资企业参与我国标准化工作的指导意见》，提出“外商投资企业参与我国标准化工作，与内资企业享有同等待遇”，并对外商投资企业如何参与我国标准化工作作出了指导性规定，例如“外商投资企业可以参与国家标准起草工作和国家标准外文版翻译工作，也可以在标准立项、征求意见、标准实施等过程中提出意见和建议。”

二审稿第15条拟以法律形式再次确认外商投资企业参与我国标准化工作的制度，并规定国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。

(三) 外资企业可公平参与政府采购

二审稿第16条规定：“国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。”

根据现行有效的《政府采购法》，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

现行有效的外资三法、《政府采购法》和《政府采购法实施条例》并未对外商投资企业参与政府采购活动作出专门规定。2017年1月，国务院在其发布的国发5号文中指出要“深化政府采购改革，坚持公开透明、公平竞争原则，依法依规对外商投资企业在我国境内生产的产品一视同仁、平等对待，促进内外资企业公平参与政府采购招投标。”

二审稿第16条拟以法律形式强调，保障外商投资企业依法公平参与政府采购活动。

(四) 外资企业可通过资本市场融资

二审稿第17条规定：“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。”

外资三法并未对外商投资企业通过资本市场融资作出专门规定，但事实上，国家支持外商投资企业在境内融资并不是一项新政策。2001年，证监会等多部门发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，该《意见》结合证监会在2002年发布的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号 - 外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，基本确立了外商投资企业在境内发行股票、上市融资的依据。国发5号文也指出，要“支持外商投资企业拓宽融资渠道。外商投资企业可以依法依规在主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，以及发行企业债券、公司债券、可转换债券和运用非金融企业债务融资工具进行融资。”

二审稿第17条拟以法律形式再次明确，外商投资企业可以依法通过资本市场进行融资。

(五) 地方性投资促进政策向外资开放

二审稿第18条规定：“地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。”

如此一来，地方政府将有权根据当地经济发展实际情况，依法因地制宜制定外商投资促进政策，以扩大引进外资力度。