四、 保护外商投资的措施有哪些

(一) 非特殊情形不对外资实行征收

二审稿第20条规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”

与外资三法规定的“国家对合营企业/外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业/外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”相比而言，二审稿强调了补偿的及时性、公平性和合理性。

(二) 资金的汇入汇出将依法自由化

二审稿第21条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出。”

与外资三法的规定相比，二审稿将可以汇入汇出的范围细化为：出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权使用费、依法获得的补偿或者赔偿等。此外，外资三法的表述是“可以汇往国外”、“可以依法汇往国外”等，强调允许单向汇出，而二审稿的表述是“自由汇入或者汇出”，强调允许资金双向流动。

(三) 继续加强知识产权保护

二审稿第22条规定：“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”

尽管外资三法并未对保护外国投资者和外商投资企业知识产权作出专门规定，但是我国已经建立了比较完善的知识产权法律体系，包括《专利法》、《著作权法》和《商标法》等。国发5号文再次提出，“依法依规严格保护外商投资企业知识产权。健全知识产权执法机制，加强知识产权执法、维权援助和仲裁调解工作。加强知识产权对外合作机制建设，推动相关国际组织在我国设立知识产权仲裁和调解分中心。”同年9月，为贯彻该通知，全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室会同知识产权局以及其他有关政府部门制定了《外商投资企业知识产权保护行动方案》，采取多项措施打击侵犯外商投资企业知识产权的违法犯罪行为，保护外商投资企业合法权益。

二审稿进一步强调外商投资知识产权保护，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，更好地回应了外国投资者对其知识产权保护问题的担忧和顾虑。

(四) 地方政府依法作出的政策承诺和合同约定

二审稿第24条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”

根据全国人大发布的起草说明，本条的主旨是促使地方政府守约践诺。实践中，地方政府在招商引资阶段，可能向投资者承诺各种优惠措施。但在投资落地后，则可能由于各种因素出现违反政策承诺甚至合同约定的现象。

值得注意的是，本条保护的是外国投资者、外商企业基于“依法作出”的政策承诺和“依法订立”的合同所享有的权益，因此，在适用本条之前，首先需要判断的是相关政策承诺或合同是否存在超越权限作出或存在其他违法情形。

(五) 外商投资企业投诉工作机制

二审稿第25条规定：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业反映的问题。外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决。”

外资三法并未统一建立外商投资企业投诉工作机制。但目前部分地区已经建立了适用于本地外商投资企业的投诉处理机制，如1989年发布的《上海市外商投资企业投诉及处理办法》、1994年发布的《福建省外商投资企业投诉办法》、2001年发布的《北京市外商投资企业投诉处理办法》。2006年，商务部出台《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》，对投诉受理机构、投诉受理条件、投诉处理程序和投诉处理方式等事项作出了规定。此后，全国各地继续建立适用于当地的外商投资企业投诉机制，如2007年葫芦岛市人民政府制定了《葫芦岛市外商投资企业投诉办法》，2014年广东省人民政府制定了《广东省外商投资企业投诉处理服务办法》。

完善外商投资企业投诉工作机制，有利于切实解决营商环境方面的突出问题、打造内外资企业公平竞争的市场环境、保护外商投资合法权益并及时处理外商投资企业反映的问题。二审稿拟以法律的形式明确国家建立外商投资企业投诉工作机制，彰显国家保护外商投资的决心。

五、 如何对外商投资进行管理

(一) 准入负面清单+项目核准/备案+行政许可

·准入负面清单。二审稿对准入负面清单制度的规定见“外商投资法系列之一︱二审稿说了些什么(上)”第二部分“外商投资准入前国民待遇 + 负面清单管理制度”。

·项目核准/备案。二审稿第28条规定：“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。”

·行政许可。二审稿第29条规定：“外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。”二审稿强调有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。

(二) 组织形式、组织机构适用《公司法》、《合伙企业法》

二审稿第30条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定。”

作为目前外资领域的基础性法律，外资三法分别规定了中外合作企业、中外合资企业和外商独资企业三种外商投资企业的组织形式和组织机构。党的十八届三中全会提出“统一内外资法律法规”，《中共中央、国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》也要求，“制定新的外资基础性法律，将规范和引导境外投资者及其投资行为的内容纳入外资基础性法律。对于外资企业组织形式、经营活动等一般内容，可由统一适用于各类市场主体法律法规加以规范的，按照内外资一致的原则，适用统一的法律法规。”

《外商投资法》正式出台后，其将取代外资三法成为外资领域的基础性法律。《外商投资法》不再直接规范企业的组织形式、经营活动等内容，未来外商投资企业的组织形式等将直接适用《公司法》和《合伙企业法》。

(三) 外商投资经营者集中审查

二审稿第32条规定：“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。”

现行有效的《关于外国投资者并购境内企业的规定(2009修订)》中已对该项内容进行了规定，“依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。”

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中是指下列情形：  (一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：(一) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(二) 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

(四) 外商投资信息报告制度

根据二审稿第33和36条，“国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。”

2015年，中共中央、国务院在《中共中央、国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》提出，“建立外商投资信息报告制度和外商投资信息公示平台，充分发挥企业信用信息公示系统的平台作用，形成各政府部门信息共享、协同监管、社会公众参与监督的外商投资全程监管体系。”2017年，商务部颁布了《商务部关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》(商资函[2017]318号)，提出加强外商投资信息报告制度建设。

二审稿第33条拟以法律的形式明确外商投资信息报告制度，但是对于如何界定“按照确有必要的原则确定外商投资信息报告的内容和范围”，二审稿并未明确规定。

(五) 外商投资安全审查制度

二审稿第34条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”

我国现行外商投资安全审查制度主要涉及国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发[2011]6号)和《关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》(国办发[2015]24号)。前者适用于外资并购境内企业的情形，包括：(1)外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业；(2)外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；(3)外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；和(4)外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。后者适用于外国投资者在自贸试验区内投资的情形，包括：(1)外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业；(2)外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产；和(3)外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。

从二审稿第34条的内容来看，我国新的外资安全审查制度将不仅涵盖并购投资，也涵盖新设投资。另外，值得一提的是，现行法律法规对国家安全审查范围的规定都是较为原则性的规定，例如《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定的并购安全审查的范围为：“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得”，但对如何界定“重要农产品”、“重要能源和资源”、“重要基础设施”、“重要运输服务”、“关键技术”等并未明确规定。二审稿也并未对实施外商投资安全审查的范围予以规定。不排除有关部门后续将制定发布具体的配套规定以便于市场主体判定需要进行安全审查的具体事项。

(六) 其他

二审稿在附则部分规定，对外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。

六、 过渡期

结合二审稿第30条以及第41条的规定，《外商投资法》施行后，外资三法将同时废止，而外商投资企业的组织形式、组织机构将适用《公司法》、《合伙企业法》。对此，二审稿第41条规定了五年的过渡期，规定《外商投资法》施行前依照外资三法设立的外商投资企业，在施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。

本条对现存的外商投资企业提出了一个合规转型的要求。在五年的过渡期届满后，现存外商投资企业需要全面遵循《公司法》和《合伙企业法》。因此，在这五年过渡期内，很可能需要对现存外商投资企业的合资合同、合作协议和章程进行必要修改。后续我们也会对此进行专题研究。

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以上是我们对二审稿主要条文的梳理。若二审稿在全国人大获得通过，《外商投资法》将取代现行外资三法成为我国外商投资领域的基础性法律。但是，作为基础性法律，《外商投资法》条文数量有限，而且很多条款仍是比较原则性和概括性的规定。我们预计，全国人大、国务院和有关部门将出台实施细则和配套规定，对《外商投资法》规定的相关制度进行细化，增强可操作性。我们也会密切关注该草案及其配套规定的后续进展。