2017年习近平在中共中央政治局第二次集体学习时强调：“要切实保障国家数据安全……完善数据产权保护制度。要加大对技术专利、数字版权、数字内容产品及个人隐私等的保护力度，维护广大人民群众利益、社会稳定、国家安全。”2019年11月发布的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，“数据”第一次被纳入到生产要素。2020年4月中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中提出要加强数据资源整合和安全保护……加强对政务数据、企业商业秘密和个人数据的保护。大数据时代背景下，数据类型的商业秘密已经成为企业核心竞争力中不可分割且极为重要的一部分，大数据商业秘密的安全与否关系到企业的生存与发展，不仅限于经济利益，还关乎于企业信誉、形象、发展战略以及商业筹码等多元要素。但是，以数据形式存在的商业秘密比传统时代更加容易外流，可复制性和传播性的便利，使得易暴露程度更高，商业秘密被盗取或者泄露的方法、手段更多。97年《刑法》所订立的侵犯商业秘密罪描述，在行为方式的认定上已经不能完全适应此时的新变化。

1、电子侵入方式等侵害商业秘密手段升级

通过非法解密、破坏防火墙等方式，非法侵入他人计算机信息系统或远程登录他人计算机终端，窃取、删除或者更改、破坏他人商业秘密的行为屡见不鲜[2]，权利人的商业秘密数据信息随时面临着数据泄露、篡改和丢失的安全风险。不同于传统形式的侵犯企业商业秘密行为，互联网环境下的商业秘密侵权行为往往具有隐蔽性、复杂性和高科技性。

2、数据信息固有的特殊性

通过大数据所独有的对非结构化数据进行分析从而提取二次经济价值的能力，由此获取用户画像、研判同行对手、明确自身定位、拓宽销路渠道，已经成为了网络时代许多企业决策时的常见方法。大到个人基本信息，地域、年龄、职业、收入，小到网络浏览痕迹，使用习惯、爱好口味、消费额度。而该类数据本身，数据的相关分析、结论以及依据分析得出的策略动向，都可能构成某个企业发展乃至生存关键的商业秘密，具备巨大的商业价值但可能短期内并不能带来经济利益。这类数据如果被窃取或者泄露，不仅使得企业在竞争对手面前暴露无遗，一旦流入不法分子手中，更会对广大群众的生活安全产生严重威胁。

目前，对侵害商业秘密行为的法律救济主要以刑事救济、行政救济和民事救济为主。除了刑法二百一十九条之外，还有《民法总则》第一百二十三条（明确商业秘密是知识产权客体），《劳动法》第二十二条、第一百零二条和《劳动合同法》第二十三至二十五条、第九十条（劳动者按照约定承担保守商业秘密和竞业限制义务及相关违约责任）。《反不正当竞争法》第九条也明确规定经营者不得实施侵犯商业秘密的行为。与其他部门法相比，刑法作为最后的底线手段，公安机关在受理侵犯商业秘密犯罪刑事案件门槛较高，对证据的要求也相对较高，固守原规定下的证据要求，已经造成司法实践中的一些困境。比如，在立案时，公安机关一般会要求权利人证明某些信息能为权利人带来经济利益，或者要求其出具可以证明损失情况的鉴定报告或其他可以证明损失达到该标准的证据，但由于商业秘密自身的特殊性，有的商业秘密可能短期内无法体现经济利益，而关于经济损失方面，权利人自行调查取证的难度和成本极大，往往导致案件不了了之[3]。刑法修正案十一草案从“定性”与“定量”两重角度对侵犯商业秘密罪的改动降低了入罪门槛，明确了保护和打击的对象。

1、强调违反保密义务的刑事违法性

不同利益主体都有可能成为潜在的商业秘密侵犯者。包括企业自身的工作人员，企业的贸易伙伴，企业的竞争对手，网络黑客以及其他不法分子。近年来，源于离职人员跳槽或创业带来的商业秘密泄密成为了普遍现象。特别是那些能够接触和掌握企业商业秘密的核心员工，将自己熟知的软件代码、设计图纸、工艺流程、设计配方等技术信息或者客户名单、产销策略、营销方案、货源情报等经营信息资料带走来作为增强自己竞争力，提高工资待遇和议价能力的重要手段[4]。19年《反不正当竞争法》的修改新增了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”把企业员工、离职员工单独成项进行列举式规定，正是因为企业的商业秘密是通过员工来创造、使用、管理以及保护的。一旦员工跳槽或监守自盗，则意味着企业门户大开，草案的修改沿袭和拓展了这一思路，将秘密性切实落脚在企业运营中常见的保密义务（也就是保密协议或者竞业禁止协议之中）使得违反保密义务具有了双重违法性。这也从认定商业秘密的保密性（管理性）角度提供了更多现实可操作性。

2、扩大了商业秘密的外延

如何认定商业秘密，一般认为须符合四项要件：秘密性（又称非公知性）、经济性、实用性以及管理性（保密性）。商业秘密原有的“实用性”在司法实践中易产生争议，何为实用性以及如何证明实用性给权利人的维权造成了许多不必要的负担。“实用性”标准使得许多并不能够产生切实经济利益的“消极价值”属性商业秘密被排除在外，例如科研实验的失败数据或是企业策划的废弃方案，有可能被竞争对手从中获取应用价值，导致权利人利益间接受损。因此，将商业秘密中“带来经济利益”的表述替换为“商业价值”，弱化了“实用性”标准,降低了商业秘密保护的门槛，也与当今世界大多数国家及《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等国际条约的规定相接轨[5]。

同时，将“经营信息和技术信息”修改为“经营信息、技术信息等商业信息”采用列举式和兜底式相结合的方式，将商业秘密的范围扩展为全部具有价值的不为公众所知悉的商业信息，更富于弹性和可操作性。

3、将“重大损失”的结果性要求更改为“情节严重”

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条，侵犯商业秘密，具有下列情形的应当认定为重大损失予以追诉：

（一）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；

（三）致使商业秘密权利人破产的

（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

但在实践中，重大损失的具体认定经常遇到障碍，比如：

（一）侵权行为给权利人造成的经济损失不明显。一些商业秘密与企业的长期发展战略相关，短期内无法看出确切的经济损失。

（二）有侵权行为，但是侵权行为给权利人造成的经济损失并未达到侵犯商业秘密罪的入罪门槛

（三）侵犯商业秘密的行为虽然明显给权利人带来了严重损失，但难以认定损失的具体数额或存在争议。

（四）侵犯商业秘密的行为已经发生，但侵权人尚未投入生产，尚未销售或销售路径难以查证，或者侵权人将商业秘密转给第三方，犯罪结果的发生比较隐蔽。

以数额作为侵犯商业秘密犯罪结果的认定标准已经成为司法惯例，但是侵犯商业秘密罪并非单纯的数额犯。在侵犯商业秘密罪的立法表述上，“造成重大损失”“造成严重后果”并不符合刑法对同一罪名不同刑档犯罪的表述习惯。而改为“情节严重”、“情节特别严重”，则可以很好体现同向的程度加深，“造成重大损失”“造成特别严重后果”实际为犯罪设置了多种判断尺度，根据原法条的兜底条款“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”，应当包括与权利人损失、权利人破产在程度上相当的其他损失[6]。原有“重大损失”的认定标准“显然难以涵盖多元化的损失名目，而且欠缺可操作性，现有立法与司法实践中，一直存在着对于非物质性的或者不能量化的损失进行认定的难题。从刑法体系上来看，修改为“情节严重”能更好的包容侵犯商业秘密复杂多变的事实情况。目前，我国刑法共规定了112个表述带有“情节严重”的情节犯，其中有指主观恶性严重、动机卑劣的，也有指犯罪主体屡教不改，构成累犯或具有特殊身份的，还有针对客观行为，具体要求一定的结果、数额等要素为要件的情节犯。从“最广义的情节犯概念”[7]来看，将犯罪构成质与量的要件运用不同的文字表达，包括纯正的情节犯（情节严重、情节恶劣）与不纯正的情节犯（数额巨大、造成严重后果、造成重大损失等）[8]。前者更为概括抽象，主要是为了弥补法律滞后性，适应社会生活变化，为今后可能产生的立法时难以预料的新情况而做出的灵活变通，是对犯罪圈的扩张；后者更为明确具体，主要体现的是对犯罪构成要件某一要素的强化以适格对法益侵害科处刑罚的必要性，是对犯罪圈的限缩。按纯正情节犯与非纯正情节犯的区分，可以从侧面理解此次修改情节犯在扩张商业秘密类犯罪圈方面的正面机能。风险社会近年风头甚健，权利刑法观也逐步向安全刑法观过渡，刑法的扩张与膨胀从现实情况来看已成定局。此处修改情节犯的适用，应是从便于增加和扩大犯罪构成适用性出发，具有明显的扩大犯罪圈的考虑。

此外，除了“重大损失”替换为“情节严重”，“情节特别严重”的量刑也从三到七年更改为三到十年，在入罪门槛降低的同时，刑罚强度也在增加，体现了我国在刑事立法层面上对商业秘密保护的决心。

7月10日，最高人民检察院、公安部研究起草了《关于修改〈最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》公布，基本沿袭了6月17日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》），不仅在侵犯商业秘密犯罪的定罪和量刑标准方面做了空前的细化，并在多个领域进行了突破性的规定[9]。其中值得注意的是对情节严重的认定第三条由原先“致使商业秘密权利人破产的”更改为“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”，更加清晰明确且富于操作性。而情节严重行为所造成损失数额或者违法所得数额的认定第一条“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”，更是鲜明地扩张了损失的认定方法，将认定侵犯商业秘密的犯罪从要求销售结果，前置到合理许可使用阶段，即不再将发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提，在降低侵犯商业秘密入罪门槛上迈出一大步。

2020年1月25日，中美双方在互相尊重和平等协商的基础上签订并公布了中美之间第一阶段的经贸协议《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协定》（下称《中美贸易协议》）。其第一章节知识产权中第二节即是关于商业秘密保护的规定。

《中美经贸协议》第1.4条规定双方应将追究侵犯商业秘密责任的禁止行为扩展到完全涵盖盗窃商业秘密的方式，还专门列举了电子入侵和违反义务披露或使用商业秘密的行为方式；第1.7条规定降低商业秘密刑事保护门槛的义务；第1.8条则对我国商业秘密侵权的刑事程序和处罚包含的范围扩大，并罗列了盗窃、欺诈、实体或电子入侵、利用计算机系统等手段方式作为刑事处罚的行为对象[10]。可以看出，刑法修正案草案中有选择的吸纳了《中美贸易协议》的相关内容，体现了立法层面对这一类型犯罪认识的新变化。

另外，草案在二百一十九条侵犯商业秘密罪后新增了一条商业间谍罪,作为第二百一十九条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”商业间谍罪的设立既是《中美贸易协议》的要求，也与侵犯商业秘密罪形成了递进关系，补全为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪对于境外组织和个人实施侵犯商业秘密行为的规制缺失，完善我国商业秘密刑事立法体系，为我国企业国际竞争与合作的安全保驾护航。