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优化“爆雷”基金良性退出机制 -刍议《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》之完善

作者:傅莲芳 陈凌 张少东 2020-04-282867

引言:



自2015年至2019年的数年间,比起传统股票和债券市场带给人的无力感更揪心的,恰恰是私募基金行业的“不平凡”表现。尽管国家针对资产管理接连出台新规政策,但也无法避免私募基金和互联网金融行业因超高速“野蛮生长”所产生的各类问题。私募基金项目爆雷的消息层出不穷,相关P2P平台的轰然倒下也已司空见惯。


但令人担忧和无奈的并不仅仅是上述“爆雷”事件的频频发生。截至2019年12月13日,中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)已先后公布三十二批失联机构名单,将中亚丰资产管理(深圳)有限公司等1035家机构列入失联机构名单,并予以公告列示。而新年伊始的1月3日,基金业协会又新发布第三十三批名单,失联机构数量达到1067家。这些机构大多涉及资金兑付困难、项目烂尾、管理人跑路、债权债务纠纷无人处置等情形。一方面,大多数机构作为相关私募基金项目的管理人,其失联直接导致与基金项目相关的权利主张、资产净值处置等一概事宜将无人负责,而原基金项目的风控措施(包括回购条款、差额补足条款、担保条款等)均有可能因超过诉讼时效或保证期间而失效,而另一方面,对于基金资产、权益有切肤之痛的基金投资人,却囿于其限制性身份,无法直接介入基金管理,可谓“有心维权,无力回天”,他们成了金融领域的“难民”。迫于基金暴雷,他们或向相关监管部门集体上访,或联系媒体采访曝光失联管理人,或通过向公安机关报案向基金管理人追究责任,但囿于爆雷项目具体情况和所涉行为的法律关系错综复杂,性质迥异,最终的实际效果均难言理想。“金融难民”的队伍不断壮大,却并没有找到有效解决困局的方法,客观上不仅将增加其个人的身心压力和负担,也势必给社会稳定与和谐埋下隐患。



思维拓展和问题之提出:



诚如某些“金融难民”抱团发布的媒体文章所言,相比于爆雷一个月内的群昂激愤,随着时间的推移,相关基金投资人情绪逐渐平复,维权更趋于理性,但此时确实急切地需要一个理性维权的抓手和突破口。部分投资人一旦遭遇爆雷,只能想到刑事报案,仿佛私募基金出现的任何问题都可以归结为“诈骗”,都能够通过国家公权力机构的追责解决。殊不知我国公安机关也必须在法律制度的框架下依法办案,不可能也不应当作为“万金油”和“救火队员”随意驱使。一股脑走刑事侦查的这条“独木桥”,不仅会导致大量司法资源的浪费,而且会因为对并未涉及到刑事犯罪的私募基金项目产生维权障碍,最终损害项目相关全体基金投资人的根本利益。诚然,处理私募基金项目的途径和方法,常常需要在综合判断项目和责任方具体情况后进行选择。但在现有法律体系内,如何促进立法不断优化完善,最大限度地发挥私募基金退出机制的作用,是各界普遍认可的思考方向。


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2019年9月5日,深圳市私募基金协会发布《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》(以下简称“《退出参考(试行)》”)。作为首份区域性自律协会发布的针对私募基金退出的指导性文件,其出台引起了大量从业人员和专业中介机构人员的关注和热议。正如深圳市私募基金协会在其公开发表的解读中所言,作为现有法律法规及行业自律规则的补充,《退出参考(试行)》为私募基金退出过程存在的无序混乱状态,提供有序解决问题的处理程序和参考方案,对深圳市私募基金行业的健康发展具有重要意义。笔者作为多年从事私募投资、争议处理的专业律师,希望借此文章向立法机关和监管部门提出相关建议,期待监管部门能更有效地作为,有利地整治金融乱象,更好地维护投资者的合法权益和社会经济秩序。


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一、“深圳经验”能否再次成为我们“摸着石头过河”的“法宝”?



在私募基金领域具有较多法律服务经验的律师,均倾向于秉持认真审慎的态度分析《退出参考(试行)》的内容和所能解决的实际问题,而不是盲目地堆砌溢美之词。在研读学习《退出参考(试行)》的过程中只需保持冷静客观的态度,就会发现其仍然存在较多问题值得思考,进一步完善的空间还很大。主要问题在于:


(一)《退出参考(试行)》的本身定位较具有局限性,且只针对非诉退出争议的解决。


《退出参考(试行)》仅属于区域性自律协会发布的针对私募基金退出的指导性文件,其效力位阶实在太低,影响力确实有限。严格按照我国民商事审判的法律适用规范,只有通过国家层面的立法和全国司法机关统一法律适用,并辅以全国性监督管理机构和行业自律协会的配合,才能在根本上解决全国范围内合伙型和契约型私募基金所普遍存在的问题。此外,通观《退出参考(试行)》之内容,主要涉及的是在问题基金不涉及诉讼争议的情况下,如何运用不同机构间相互配合、相互监督等机制实现基金的非诉清算和退出。但针对私募基金领域所客观存在的不同法律衔接上的空白、法定清算程序过于粗略、法定监督追责机制缺失等方面的问题,《退出参考(试行)》目前的尝试显然是无法令人满意的。


(二)《退出参考(试行)》所针对的是问题基金,较之一般基金的退出更具挑战性。


根据《退出参考(试行)》第一条、第二条之内容,其主要针对的是问题私募基金的退出操作事宜。而问题私募基金是指依照基金合同约定或依据相关法律法规及行业自律规则,基金管理人与其他参与主体无法化解纠纷,存在涉众风险等问题的私募基金。包括如下情形:(一)私募基金管理人发现私募基金退出存在重大风险,且短期内依照现有条件无法解决的;(二)投资者与私募基金管理人及其他相关主体就私募基金退出安排无法达成一致意见,存在重大投资损失的;(三)私募基金监管部门和行业自律协会在检查工作中发现私募基金存在重大问题的;(四)其他影响私募基金退出的重大风险情形。从上述列举情形的内容中不难发现,“私募基金管理人短期内无法解决问题或无法与投资者达成一致”是问题私募基金的显著特征。换言之,正是因为私募基金的管理人无法正常履行职责或丧失基金投资者对其的信任,私募基金的运行才产生争议和问题。但纵观《退出参考(试行)》所涉各项机制的建立及相关组织的工作开展,仍然非常依赖于私募基金的原管理人,这不禁让人对各项机制的能否真正落实“捏一把汗”,相关机制的落实可能面临巨大挑战,难以满足问题私募基金处理过程中所产生的各项需求。


(三)《退出参考(试行)》所设置的各类组织构成和机制有待完善。


1、清退组构成


《退出参考(试行)》明确退出参与机构主要为清退工作组(以下简称“清退组”)、投资者大会、投资者监督委员会(以下简称“投监会”)。《退出参考(试行)》第七条规定,清退组成员由私募基金管理人代表、专业中介机构代表组成,成员人数应不少于5人。其中,私募基金管理人代表不少于3人。专业中介机构代表应不少于2人,由私募基金管理人聘请的会计师事务所、律师事务所分别委派专业人员担任。实务中,问题私募基金能否找到基金管理人相关联系人尚且要看运气,还要其派出不少于3人的代表,同时聘请会计师事务所和律师事务所委派代表未免过于乐观。《退出参考(试行)》第十条规定,清退组组长为必备职位,原则上应由私募基金管理人的实际控制人或法定代表人担任。根据处理问题私募基金的一般经验,此时私募基金管理人的实际控制人或法定代表人不仅是投资人眼中的“众矢之的”,也很难掌握其踪迹。指望其担任“清退组组长”这一重要职位,发挥其应有的作用也不具有可操作性。


2、投监会构成


根据《退出参考(试行)》第十八条之规定,投监会成员应符合“具备法律、会计、基金、证券、房地产等相关专业从业知识”这一基本条件。首先,满足何等条件才能被认定为“具备专业从业知识”,《退出参考(试行)》并未明确阐明,实务中如何使用标准可能会产生争议。近年来,虽然各私募基金项目投资人相关知识水平不断提高,风险意识不断增强,但较之发达国家同类群体仍然存在较大差距。问题私募基金的清退处理过程中,常常面临投资人互相不团结,无人愿意投入精力,聘请专业人员提供支持等窘境。若存在愿意倾情投入基金清退工作,同时具有客观冷静头脑,且在投资人群体中享有一定威望,那么其作为投监会成员所能发挥的作用就不可估量。仅以“不具备专业从业知识”将其挡在投监会成员范围之外,稍显机械和脱离实际。


3、退出参与机构的决议机制


《退出参考(试行)》第十一条规定,清退组的任何决议须经全体清退组成员三分之二以上同意,决议通过后应形成会议纪要,备存供投监会及投资人查阅。区别于《公司法》、《证券投资基金法》中关于重大事项和一般事项有所区分的决议机制,《退出参考(试行)》对清退组的决议要求统一为“三分之二”绝对多数,这虽然能够在一定程度上保障相关决议能够体现基金清退过程中的各方真实意愿,但也容易造成清退组在部分不损害根本利益的操作问题上产生僵局,从而影响基金整体清退的效率和进程。


而涉及到投监会,其工作职责中包括“及时汇总投资者及其他相关各方意见,积极与清退组沟通;做好投资者内部沟通解释工作,引导投资者理性维权”,该类工作的开展过程中也会涉及到诸多具体操作事项,似乎也没有必要统一为“三分之二”绝对多数决,否则一旦在收集意见、沟通解释等日常事项方面需要作出决议对外公布,将容易因为无法达到绝对多数而阻碍日常工作开展。


4、费用承担机制


《退出参考(试行)》第四十二条规定,资产清收、处置及分配过程中产生的费用由私募基金管理人承担。私募基金管理人的实际控制人、股东应当积极履行股东责任,配合提供人员、场地、资金等必要的支持。这一规定明确问题私募基金清退过程中所产生的费用承担主体,也明确管理人的实际控制人和股东的义务和责任,本质上符合国家相关法律法规中所蕴含的保护投资者权益的核心要求。但必须充分考虑到的客观现实是,问题私募基金管理人的实缴资本低、流动资金少,经办人员极度匮乏。其实际控制人和股东正常履行上述义务,承担上述责任的可能性较低。部分问题基金清退的人员、场地、资金支持,可能需要引入其他补充机制方能实现。


(四)依据《退出参考(试行)》所引入的专业中介机构可能面临的信任基础和独立性问题。


如上文所述,《退出参考(试行)》已经规定清退组中必须有专业中介机构代表,且不少于2人。该等代表系由私募基金管理人聘请的会计师事务所、律师事务所分别委派担任。又根据《退出参考(试行)》第八条之规定,清退组可根据需要聘请其他专业机构,如资产评估机构、行业自律组织等协助退出工作。不难发现,在基金清退过程中专业中介机构将承担较重的工作职责,发挥举足轻重的作用。而专业中介机构顺利开展基金清退工作的基础,主要来源于委托人的信任和所秉持的客观公正态度。作为问题私募基金投资人,对私募基金管理人的信任水平已经降至“冰点”。在该等情况下,再要求其对私募基金管理人所委托聘请的专业中介机构给与充分的支持和信任有“强人所难”之嫌。管理人聘请的专业中介机构是否已经在开展工作的过程中做到勤勉尽职、客观公正?专业中介机构是否在掩盖管理人存在的过错和失职行为?专业中介机构与管理人之间是否存在利益输送?这些问题都将成为相关私募基金投资人脑中萦绕不去的阴霾。若进一步导致投资人猜忌和怀疑专业中介机构,其提供服务的效率和最终工作效果都会受到较大影响。



二、《退出参考(试行)》没有涉及到的其他问题



广大“金融难民”所涉及的私募基金形式主要为有限合伙型基金和契约型基金,经由认购成为合伙企业的有限合伙人或契约型基金的份额持有人,但其目的并非参与企业经营,也未必着眼于企业的长久发展,而大都聚焦于投资期满后取得投资本金和相应收益,“全身而退”。但这两个类型的私募基金退出清算实务中仍然存在不少《退出参考(试行)》未涉及或无法涉及的问题。


(一)合伙型和契约型私募基金组织结构的“先天不足”


合伙型和契约型基金的组织结构往往有以下特点:


1、基金投资人作为合伙企业的有限合伙人或基金份额持有人,互相之间素昧平生,缺乏共识,而基金管理人作为合伙企业的执行事务合伙人往往配备常年基金从业经验的团队。

2、基金管理人为了便于管理,往往安排若干由其实际控制或关联的主体成为合伙企业的有限合伙人或基金份额持有人,即所谓安“马甲”或“白手套”。这客观上也为有限合伙人或基金份额持有人达成统一的意思表示埋下“暗桩”。

3、基金投资人成为合伙企业的有限合伙人和基金份额持有人,往往系理财师、销售机构对产品的宣传和个人关系的影响,而并非完全熟悉或任任基金管理人。

4、基金管理人执行合伙企业的事务或契约型基金的管理事务,所获得的法定权利巨大,若再通过合伙协议、基金合同设定特别约定和格式条款,则权利边界模糊,很难受到有效监督。


合伙型和契约型私募基金相关合伙企业的合伙人大都是基金投资者,其经济水平和认知水平层次不齐,个人和家庭背景也大相径庭。基金一旦陷入兑付危机和纠纷,投资者对各种解决方案也必然会产生不同的倾向性和利益选择,较难以“拧成一股绳”共同作出意思表示,去对抗基金管理人、执行事务合伙人的决定。


(二)合伙型基金和契约型基金投资人在退出机制中的权利行使障碍重重。


1、合伙企业“解散难”。


从现行法律规定上来看,合伙型私募基金进行清算的普遍前提是合伙企业解散。在大多数基金相关有限合伙企业的解散纠纷中,现行法律体系下以“全体合伙人决定解散”为核心而搭建的制度设计,可能沦为难以实现的“空中楼阁”。更何况法律规定的“全体合伙人”是否要包括已经失联和严重失职的基金管理人(执行事务合伙人),在司法审判实务中也存在争议。这直接导致部分合伙型基金纠纷中,合伙人只能先通过除名程序将失职的执行事务合伙人除名才能最终启动解散之诉。当然《合伙企业法》为防止各方“僵局”持续,已另行设定“合伙协议约定的解散事由出现”和“合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现”两大条件作为解决问题的出路。实践中,笔者虽已合伙目的不能实现为由成功代理若干起合伙企业解散,但解散之后,财务资料、基金资料都在管理人处,对于不愿意进行清算和不配合进行清算的管理人而言,从诉讼解散到清算完成又将是漫长的过程。在合伙型基金纠纷中,如果违约违法的执行事务合伙人“长袖善舞”,运用策略得当,其余合伙人想要解散和清算合伙企业远非易事。


2、基金份额持有人行使权利受限于基金合同之约定。


从现行法律规定上来看,契约型私募基金进行清算的普遍前提是基金合同终止。但契约型私募基金的合同文本内容参差不齐,对基金合同的终止、清算条款内容稀少,且往往照搬基金业协会发布的合同内容格式指引中部分对管理人有利部分,而缺少公平保护全体基金投资人的内容,导致契约型私募基金的清算退出机制长期处于“缺位”或“失灵”状态。更有甚者,部分契约型私募基金管理人还会有针对性地约定显著增加基金终止和清算难度的“格式条款”。如基金合同通常约定“经全体合伙人一致同意方可更换管理人”、“基金管理人有权决定是否进入清算”或“全体合伙人一致同意可终止基金合同进入清算”。


而《证券投资基金法》中涉及到终止和清算的基金份额持有人权利行使规定,都是明确规定在公募基金相关章节,是否能适用于私募基金,或者在特定情况下(如基金成为“问题基金”)优先于私募基金相关合同的既有的“格式条款”,仍存在一定争议。


(三)合伙型和契约型私募基金的清算在现行法上缺乏有效监督机制。


与破产清算中的管理人在人民法院和债权人会议的监督下开展工作不同,合伙型和契约型基金清算主体履行职责相关监督机制并没有相关法律规定。在一个完善的清算程序中,清算人不仅要清理合伙企业和基金财产,分别编制资产负债表和财产清单,还要清理债权、债务,代表合伙企业或基金参加诉讼或者仲裁活动。这些事务所涉及到的工作量较大,且需要较强的专业性,相关事项的处理是否妥当,是否符合合伙企业合伙人和份额持有人的根本利益,需要进行客观评价和判断。目前《合伙企业法》仅通过第一百条至第一百零二条的规定设定清算人部分怠于履职的责任,责任性质大都类似于侵权责任,以过错和损失发生为构成要件。而《证券投资基金法》仅在第八十一条和第八十二条提及公募基金的财产清算问题,在第九十二条要求私募基金的基金合同中应当约定基金财产清算方式。无论是《合伙企业法》还是《证券投资基金法》,对于清算人实施职责过程中的监督和监督方式,并没有特别的章节和规定。


另根据《证券投资基金法》第八十一条之规定,公开募集的基金合同终止时,基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。而私募基金的基金合同文本中也常常出现“基金清算小组由基金管理人和基金托管人组成”约定或类似表述。不难发现,基金清算的主导方为基金管理人和托管人。即使有相关的中介服务机构参与,也基本由基金管理人和托管人聘任,其天然立场和委托泉源导致其难以获得其他基金投资人的信赖。而其他基金投资人在如此重要的基金清算程序中,也存在维护自身的合法权益,对基金清算组实施监督的客观需求。对公募基金的投资人而言,至少还可以根据法律规定的基金份额持有人大会程序,通过审议事项作出决议,实施一定程度的监督。但是私募基金的投资人面临的窘境却是无法定程序可用,若手中只有寥寥数笔的基金合同,想要行使监督权则“难于上青天”。


(四)《合伙企业法》、《证券投资基金法》与《企业破产法》的衔接尚存在“真空地带”。


根据《企业破产法》第一百三十五条之规定,其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序。又根据《合伙企业法》第九十二条之规定,合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。故债权人在合伙企业的清算过程中,发现合伙企业不能清偿到期债务,依法只能提出破产清算申请,而重整和和解因不属于“破产清算”,无法作为可适用的程序供债权人选择。前文已经述及,《证券投资基金法》仅在第八十一条和第八十二条中规定公募基金的财产清算,规定内容较为简单,均不涉及重整和和解概念。而对企业法人而言,其有权根据上述《企业破产法》相关规定申请重整和和解,清算工作更具灵活性。


合伙型基金和契约型基金是否也能参照适用《企业破产法》的相关规定开展清算工作?是否也存在适用法定程序重整和和解的可能?这一方面属于《合伙企业法》、《证券投资基金法》与《企业破产法》衔接配套上的“真空地带”。


(五)私募基金托管人“权、责、利”不相匹配,托管机制“形同虚设”。


根据《证券投资基金法》第三十六条基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。同时,《证券投资基金法》还在第三十七条特别强调,基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。


契约型私募基金相关基金合同中关于托管人权利义务的条款,基本照搬上述法律条文。由基金托管人承担部分职责对基金管理人运作整个基金进行监督的机制看似是行之有效的。令人遗憾的是,私募基金实务中,担任托管人的商业银行或金融机构往往只是管理人为满足基金设立发行之需求,而由基金管理人请来装点门面的“泥菩萨”,仅收取非常微薄的托管费用。因此,其在履行相关职责和义务时往往严重缺乏积极性,不仅不会投入大量人力物力来关注基金财产的安全性,只从事形式上的账户管理和转账工作,往往还过于“尊重”甚至是“放任”基金管理人,直接导致私募基金托管机制“形同虚设”。


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三、如何在“深圳经验”的基础上更上一层楼?



深圳市私募基金协会发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》为私募基金退出机制的完善“打响第一枪”,其所提供的“问题基金”清退组、投资人大会和投监会分立的纠纷处理新机制和程序,为我们现在的思考奠定基础。如何在“深圳经验”基础上更上一层楼?在立法和司法层面大胆创新,实施有针对性的举措,在“深圳经验”的基础上更上一层楼,才能解决问题或在一定程序上化解问题中的主要矛盾,最终真正实现对私募基金退出机制的优化。


(一)通过立法和司法层面“顺势而为”,解决现行制度中的突出问题。


1、立法层面


基于目前基金终止、解散和清算中存在的问题,《合伙企业法》和《证券投资基金法》有进一步修改,细化涉及私募基金部分的规定之空间。


针对《合伙企业法》层面,应当着重针对第四章进行修改,修改合伙企业解散的条件,将“全体合伙人决定解散”修改为“占合伙企业合伙人总人数三分之二的合伙人决定解散”,且应禁止违反合伙协议约定的合伙人参与此类决定或决议的形成过程。参考《退出参考(试行)》中所推出的新型组织机构的职权和定位,完善《合伙企业法》中关于清算人职责和应开展工作的规定。同时,在《合伙企业法》中增加对清算人的选任、更换程序的细化规定,再强化合伙人经由某一法定程序或机制对清算人实施监督的权利。例如,合伙人可以通过合伙人会议决议组建监督机构,从而代表全体合伙人监督清算人的清算方案、对外追索债权及内部分配等种种活动。


而针对《证券投资基金法》有关私募基金部分,可参照《公司法》相关规定的原则和《退出参考(试行)》的部分内容进行增补和修改。在基金正常运行的情况下,对公募基金和私募基金具有共性的事项和重大事项进行兜底式规定,而对于上述根本事项以外的其他事项,可以“私募基金的基金合同另有约定的,从其约定”的方式继续保留私募基金投资者的意思自治空间。例如,基金合同提前终止、更换基金管理人或者基金托管人、基金清算组的指定事项相关决议,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。其他事项经参加大会的基金份额持有人所持表决权的二分之一以上通过或由基金合同另行约定相应机制。


此外,可考虑在《证券投资基金法》新增条款或针对私募基金出台单行法规,设立基金清算的特别程序。当且仅当基金成为“问题私募基金”(“问题私募基金”的定义可以参照《退出参考(试行)》的定义)且基金合同所约定的运行机制因管理人失联等原因而“失能”时,法律明确原基金合同约定的终止、清算条款不再适用,不再将“问题私募基金”的清算和退出事宜局限于“意思自治”,而适用法律法规的相关规定。如直接适用公募基金关于份额持有人权利行使的章节规定。同时再相应增加份额持有人权利行使章节的内容,允许基金投资人通过召开大会的形式,自行选举清算主体和清算监督机构成员,或委托第三方担任相应职务,同时决定继续委托原托管机构还是更换新的托管机构。


此外,《合伙企业法》、《证券投资基金法》还应紧密衔接《企业破产法》,增加清算过程中,债权人或清算人参照适用《企业破产法》相关规定,依法申请重整和和解的规定。为配合《证券投资基金法》和《合伙企业法》相关规定的优化和更新,诸如《民事诉讼法》及相关司法解释,也可针对涉及合伙企业和契约型基金的清算作出配套规定,如针对合伙企业强制清算受理机制、与基金财产清算特别机制配套的特别程序等,从而防止出现法律制度没有相应可供操作的程序规定这一尴尬局面的出现。


最后,也是比较关键的一步,国务院和证监会应当加快推进《私募投资基金管理暂行条例》相关立法工作,促进其早日出台。在法律成功修改的情况下,《私募投资基金管理暂行条例》出台能够落实和细化《合伙企业法》、《证券投资基金法》相关增补和修改。而若立法层面因种种原因暂时无法启动修法,则上述相关建议和想法可以按现行法律规定细化规定的形式落实。


2、司法层面


在坚持按照现行法律规定行使审判权的基础上,司法机关也应紧密结合实际,在具体案件的认定和裁判中实现灵活性与原则性的有机统一,考量裁判的法律效果、社会效果与政治效果。


首先,人民法院应当在审判实务中,针对基金投资相关合伙企业,适当放宽对“合伙目的无法实现”的认定标准。因为基金投资相关合伙企业的合伙目的实际上与基金投资项目的方向紧密相关,能否实现也往往严重依赖于执行事务合伙人即基金管理人的能力和诚信。在基金管理人明显未履行合同根本性义务或失联不作为,其他合伙人也无法形成一致决议自行解散的情况下,人民法院不应拘泥于以往严苛的标准和过于保守的态度,而应积极行使判决解散“僵尸”合伙企业的权力,从而为最终实现化解基金投资所引发的社会矛盾,打开崭新的“求生之门”。


其次,人民法院在司法实务层面应统一认识,依据现行法律,有条件承认“优先清算条款”或相同性质条款的效力。在存量的各类型私募基金产品发行时投资人订立的基金合同中,设置“优先级”和“劣后级”的基金投资人层级是常见现象。当私募基金广大投资人作为“优先级投资人”进入基金项目,其本身的利益诉求和期待都是相对固定期间内相对固定的收益。纵然目前国家法律并不认可“保本保息”的投资承诺和结构设计,但“优先级投资人”在预先放弃获得超额收益的分配权的前提下,在相对固定的收益率范围内,享有对基金投资可获得收益和财产的优先分配权,并不显著违背国家法律的基本目的和原则。在审查基金合同有相关制度设计和约定时,人民法院应当依据法律,结合基金合同签订时各方的真实意思表示或意思表示之实质,运用逻辑推理和日常生活经验法则,认可“优先清算条款”的有效性,避免因为部分条款缺失或部分表述并不完整或不符合传统标准文本的内容,就否定“优先级投资人”在清算过程中享有优先权利。


诚然,该等“优先清算条款”仍然要受到《公司法》、《合伙企业法》及《企业破产法》中针对法定优先债权相关规定的制约,此处不再赘述。


(二)针对“问题基金”,监管部门和行业协会协助基金投资人在特殊情况下选任新的清算主体和托管机构。


证监会和基金业协会作为私募基金业监督管理机构和行业自律组织,也可以充分发挥管理和指导作用。相关部门和行业协会通过将清算工作成果与专业评级挂钩、构建清算人遴选数据库等手段,鼓励具有完善治理结构和专业能力的基金管理人接管“问题基金”的清算工作。依托已建立和完善的管理人数据库或“候选池”,相关部门和行业协会出台若干指引或管理办法,指导“问题基金”的基金投资人依法有序选任新清算主体和托管机构,订立基金合同之补充协议,明确划分新清算主体和托管机构的权利义务边界。在基金投资人形成决议和达成新协议后,还可将其协议所涉及到的费用收取标准、费用收取条件、费用在基金可分配财产中的优先清偿地位等核心内容在基金信息备案系统中予以备案,以产生公示效力。上述种种举措,不仅能最大限度地保障投资人所能行使的合法权利,客观上也为吸引优秀的基金管理机构和托管机构来参与清算工作,以及之后基金投资人能够对清算主体和托管机构给予充分的配合奠定坚实基础。


(三)强化托管银行的托管责任和协助清算职能。


针对目前托管机构“权、责、利”不匹配的客观现实,充分发挥银监会、证监会和基金业协会多部门联动协作的机制优势,共同出台托管机构履职方面的细则、指引及相关政策,明确托管机构履行义务所应达到的基本标准和开展托管工程的必备流程,既为监管部门实施事中、事后监督作出处分处罚提供依据,也为司法机关未来认定“问题基金”相关托管机构之责任提供参考。与此同时,由银监会牵头,各部门协同采用政策引导、行业标准化、等级评定等手段,将基金产品风险等级与托管机构所评定的等级相关联。若托管机构无法达到相关标准或等级,则视为其不具备作为对应风险等级基金产品托管机构的资格,促使托管机构提升自身托管水平和能力。


最后,银监会会商各部门出台托管机构符合业内正常服务对价的收费标准和办法,将托管机构的评定等级和收费标准相挂钩,确保托管机构能够投入相应的人力物力,去切实履行法定和约定职责。


(四)强化第三方中介机构的作用,提高清算效率,完善清算监督机制。


纵观私募基金产生兑付危机后所引发的各类问题,大部分都需要投资人综合运用丰富法律、财务、金融知识和经验,对不同路径或不同路径下的策略进行选择并对策略实施进行跟踪。当前私募基金投资领域的基金投资人,大都难以具备开展相关工作的能力和知识水平。即使是相关领域的专业人士,也需要组成团队协同合作,方能胜任上述工作。


1、第三方专业机构的聘请。


就操作层面而言,立法建立新的清算主体和托管机构的选定机制仅仅是“万里长征第一步”,因为选定的新清算主体和托管机构的具体工作仍然需要具体落实和开展。立法同时鼓励、引导基金投资人积极作出意思表示,引入基金投资人信赖的第三方专业机构作为投资者的发声者,代表基金投资人的利益介入整个基金清算流程,此类监督是十分必要的。基金投资人对清算工作的公平性和专业性诉求,最终都可通过合伙人会议、份额持有人大会形成聘请会计师事务所和律师事务所等专业中介机构的决议,来予以体现。这既有利于及时体察到清算相关投资人的整体利益诉求,也有利于构建基金投资人对新清算主体和托管机构的信任基础,减少清算过程不当行为而引发诉讼纠纷,提高清算工作的整体效率。


2、基金清算费用承担机制之创新。


资产清收、处置及分配过程中产生的费用,包括聘请专业中介机构的费用由私募基金管理人承担,作为根本原则能够为广大基金投资人所接受。但也要考虑到“问题基金”管理人陷入非正常状态,无力承担任何责任和义务的特殊情况。为解决基金清算费用的先行承担问题,“问题基金”可以尝试引入“事前募集,清算优先”的机制,由“问题基金”的投资人召开大会作出决议,同意按比例募集费用,按固定年利率计算资金成本,并由清算主体在清算获得的财产最终分配时,将上述费用和资金成本优先向已提供募集费用的投资人偿付,同时从私募基金管理人所应分配的财产中扣除对应价值的财产。若其应分配财产不足,也可考虑由新选任的清算主体针对原私募基金管理人或托管人提起损失赔偿诉讼,从而确保私募基金管理人真正能够“承担”相关费用。


(五)乘《证券法》修订之“东风”,同样为私募基金引入投资者保护机制。


2019年12月28日,全国人民代表大会常务委员会通过对《证券法》第二次修订。本次《证券法》修订后的第九十五条规定,“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时,诉讼标的是同一种类,且当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼。对按照前款规定提起的诉讼,可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的,人民法院可以发出公告,说明该诉讼请求的案件情况,通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的投资者发生效力。投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外”。这相当于通过立法的方式,确立投资者保护机构的法律地位,由其按照“明示退出”、“默示加入”的诉讼原则,对外提起“代表人诉讼”,引起人民群众和业内人士的高度关注和广泛热议。


他山之石,可以攻玉。证券虚假陈述相关争议与问题私募基金退出相关争议存在诸多相似和共同之处。既然证券虚假陈述的受害投资者可以有“投资者保护机构”来“守护”,那么同样可以通过制度创新,为私募基金投资者成立具有相同价值追求的“投资者保护中心”等机构。问题私募基金投资者一旦遭遇“爆雷”事件,再也不用遵循传统思路和管理追着基金管理人和政府监管部门“讨要说法”,而是直接寻求“投资者保护中心”等机构的帮助,统一进行信息登记,签署明确授权和承担相关义务的法律文书。然后由“投资者保护中心”等机构直接启动对外诉讼、遴选新的清算机构和托管机构、聘请中介服务机构、协同开展清算等工作。引入投资者保护机制的重要意义,在于大幅度提高基金投资人对外意思表示的效率,为亟需开展的问题私募基金清算工作节省宝贵的时间和资源。


而“投资者保护中心”等机构的组建和构成,也可借鉴证券投资者保护机构的成功经验。2014年12月5日,中证中小投资者服务中心有限责任公司经中国证监会批准设立并由其直接管理,其作为证券金融类公益机构,主要业务包括持股行权、纠纷调解、诉讼与支持诉讼、投资者教育等。为适应证券市场和业务发展需要,进一步充实投服中心人才队伍,该公司常年进行社会公开招聘,汇集专业人员,以确保其主要业务的正常开展。沿袭上述“强化第三方中介机构的作用”之思路,在私募基金领域组建投资者保护机构时,应当拓宽思路,大胆创新,大量吸收社会上的专业人才来协助机构工作人员开展工作,候选人可包括社会上享有盛誉的专家学者、具有常年基金争议处理经验的专业服务机构人员以及优秀基金管理人的高级管理人员。根据问题私募基金的需要,还可由“投资者保护中心”等机构公开向社会进行清算和托管工作招标,以公平、公正、公开的方式选定协助其开展清算工作的专业机构。该等举措比起《退出参考(试行)》中“由私募基金管理人聘请”的僵化机制要更为有效和合理,也更能够在最大程度上取得全体私募基金投资人的广泛认同和信任。


可以预见的是,未来新募集私募基金数量、募集资金额和投资案例等代表着投资发展的基本数据将会长时间保持增长状态,这是新兴市场的经济发展和中国企业数量多、发展快所带来的投资机遇。在牢牢把握难得机遇的同时,一方面我们自然希望国家和地方层面针对基金依法设立和运行的监管法律体系不断完善,但另一方面我们也应当正视客观现实,私募基金蓬勃发展必然会带来相应私募基金维权案件的数量增长。我们不应将所有的希望或者说重担都寄托于“国家监管”这一层面,促进私募基金退出机制在实践和理论两个方面不断发展和完善也是最终解决问题的可选路径之一。



附件:《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》

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