案例一：锦天城律师代理撤销工伤决定行政诉讼案获胜诉

【基本案情】

某人员系由某公司派驻在商超的促销员，其于2018年12月27日达到法定退休年龄，但未办理退休手续，因缴费年限不足其迟于2019年5月才享受基本养老保险待遇。因此，2019年1月1日，委托人与某人员签订《退休人员聘用协议书》，双方约定：某人员系退休，不具备劳动法律关系的主体资格，某人员向委托人提供劳务，双方为劳务关系。

2020年3月，某人员以其与案外人因争抢顾客发生肢体冲突受伤为由，向某市人社局提出工伤认定申请。2020年4月20日，某市人社局受理某人员的工伤认定申请，之后作出《认定工伤决定书》。

后某人员以工伤认定书为依据提起劳动仲裁，请求委托人支付工伤待遇。委托人委托锦天城律师为其行政诉讼案及劳动仲裁案的代理人。

【争议焦点】

人社局能否以争抢顾客发生肢体冲突受伤为由，作出工伤认定？

【裁判要旨】

法院认为：法院采信代理人的全部诉称与主张，向某市人社局下发司法建议书，某市人社局根据司法建议书撤销其作出对某人员的工伤认定决定书。

【难点要点】

1、用人单位与招用劳动者之间劳动关系认定的标准问题。

依据某市人社局的规范性文件，委托人与某人员之间应为劳务关系。

2、劳动关系成立的举证责任承担方的确定问题。

某人员主张为劳动关系，根据《工伤保险条例》，提交劳动关系证明的举证责任应当由提出工伤认定申请的一方承担。

3、工伤认定情形中“履行工作职责”范围的界定问题。

某人员与案外人因争抢顾客发生肢体冲突而受伤，不应认定为在履行工作职责。

4、工伤认定的申请时效问题。

涉案的事故伤害发生之日为2019年3月15日，某人员提出工伤认定的申请日期为2020年3月31日，已超过《工伤保险条例》规定的1年的申请时效，某市人社局受理程序严重违法。

【典型意义评析】

锦天城接受广州某管理服务有限公司的委托，就某市人力资源和社会保障局为争抢客户打架引发且已超过法定退休年龄人员作出的工伤决定书提起行政诉讼，经法院司法建议，该某市人力资源和社会保障局主动撤销原工伤认定决定书。

该案的完胜体现承办律师对工伤认定领域以及劳动争议领域的极高专业知识素养，且该案的效果除维护了社会秩序，对于违背公序良俗的行为不应因稳定角度而进行过度的保护，又为委托人撤销了行政部门的行政确认书带来的不利影响，且对市人社部门留存了自我纠错的空间避免因判决撤销而对相关人员进行问责，对普通员工的矛盾也借此彻底化解纠纷，可以说该案已达到社会效果、法律效果、司法效果的三者协调与统一。

【承办律师】

刘春鹏 律师

案例二：劳动合同中约定的“黄金降落伞”条款纠纷，该如何处理？

【基本案情】

李某原为跨国企业安某科技公司的销售副总，除劳动合同外，还以补充协议的方式与安某公司签订了“黄金降落伞”条款（即出现约定情形下，用人单位解除劳动合同时需支付劳动者额外的补偿）。2021年6月，用人单位以李某严重违反公司规章制度和劳动纪律为由通知其解除劳动合同。李某不服，提起劳动仲裁要求安某公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，且同时要求公司按照“黄金降落伞”条款约定向其支付针对高管人员的额外补偿。

【争议焦点】

高级管理人员与用人单位签订劳动合同补充协议约定在解除劳动合同时支付额外补偿，是否属于劳动仲裁处理范围？“黄金降落伞”条款约定的额外补偿是否能获支持？

【裁判要旨】

仲裁认为：

1、关于解除劳动合同的额外补偿系因双方签署的劳动合同补充协议的约定，应属劳动仲裁审理范围。

虽然用人单位认为双方签订的《劳动合同补充协议》所约定的额外补偿条款系基于公司股东、管理层变化而导致员工劳动合同解除时的额外补偿，但由于该等约定与劳动关系存在密切关系，应属于劳动仲裁的审理范围。

2、但是，被申请人在本案中解除与申请人李某之间劳动合同的情形不符合协议约定支付额外补偿的条件，故对于劳动合同解除的额外补偿，仲裁委不予支持。

双方签订的《劳动合同补充协议》约定，额外补偿的发放条件为：“公司股东会变更、董事会变更、管理层变化、经营权变更、公司被收购或接管”，而安某公司系以李某严重违纪为由解除劳动合同，本案的劳动合同解除不符合《劳动合同补充协议》约定的额外补偿支付条件，仲裁委不予支持。

【难点要点】

用人单位与劳动者签订协议约定劳动合同解除时的额外补偿，是否属于劳动仲裁处理范围？是否能够获得支持？

关键问题在于审查书面约定的类型和内容。黄金降落伞（Golden Parachute），是指企业的高级管理层在失去他们原来的工作后，公司从经济上给予其丰厚保障。该类条款主要是为了让企业高管可规避公司控制权变动带来的冲击而实现平稳过渡。在本案中，劳动者和用人单位通过订立《劳动合同补充协议》的方式约定“黄金降落伞”条款，该等约定事项与劳动关系密切相关，难以让人认为能够与劳动关系相割裂讨论是否支付额外补偿事宜，故仲裁委认为应属劳动争议仲裁处理范围；然后，按照书面协议所约定的具体内容的真实含义进行分析，审查到底在发生劳动关系解除的情形下，劳动者是否符合享受额外补偿的条件。

【典型意义评析】

本案件是公司高级管理人员的劳动争议，涉及争议标的金额高达人民币1371万元，其中仅依据“黄金降落伞”条款的额外补偿就有823万元，是劳动争议案件领域争议标的金额巨大的争议，也关系到源于国外的“黄金降落伞”概念在我国劳动纠纷处理当中的实践。本案的典型意义在于如何判定企业高管基于“黄金降落伞”条款的额外补偿支付请求是否属于劳动争议仲裁的处理范围以及该类情请求能否得到支持。对此，原则上需要审查相关金额或请求是否系基于劳动关系而产生、与劳动关系的关联性等，这与“管辖”问题存在区别。另外，对于“黄金降落伞”的条款，其约定的虽然往往是在劳动法律规定之外的其他补偿或赔偿，在个案中应按照此类条款和约定与基础劳动关系所存在的关联性判断是否属于劳动争议处理范围，同时需要审视此类条款和协议本身的真实含义和额外补偿的触发条件。

【承办律师】

尤武军 合伙人

张倩 律师

案例三：“跑男”与信息平台公司之间是否存在劳动关系？

【基本案情】

被申请人系开发“某某跑腿”信息平台的知名公司。2021年3月19日起，申请人“跑男”通过被申请人提供的信息平台进行网上接单配送，从事跑腿业务。2021年8月22日配送期间，申请人发生道路交通事故。随后申请人被送往医院治疗，经诊断为：右侧胫排骨骨折。

申请人与被申请人协商工伤赔偿事宜，被申请人认为与申请人之间不存在劳动关系，双方就赔偿事宜未能达成一致。

2022年3月23日，申请人向仲裁委起诉要求确认申请人与被申请人之间在2021年3月9日至2021年8月22日期间存在劳动关系。

【争议焦点】

从事跑腿业务的“跑男”与信息平台企业是否存在劳动关系？

【裁判要旨】

仲裁认为：

1、发生劳动争议，当事人应当对自己主张的事实承担举证责任。本案中，申请人虽提交《某某跑腿平台个人信息、账户界面截图》、《樊某某本人身着跑腿工服》等证据，但被申请人不予认可其真实性，申请人亦无其他证据佐证。申请人据此主张其与被申请人存在事实劳动关系，本委不予采信。

2、庭审中，申请人认可其在从事跑腿过程中，是否选择从被申请人平台接单、何时接单、接何种单均由申请人自由、自主决定，被申请人对其没有工作时间、工作标准的要求，且不对其进行考勤及考核管理，申请人的劳动不受被申请人的支配、控制。双方之间不存在劳动法上的管理与被管理等从属、依附关系。且申请人的跑腿报酬系第三方用户支付，由被申请人扣除信息服务费用划至申请人平台账户，其并不直接从被申请人处获取劳动报酬，亦不具有劳动法上由用人单位支付劳动报酬之特性。

综上所述，申请人提交的证据不足以证明其与被申请人之间存在事实劳动关系，应当承担举证不能的法律责任。申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系，无事实依据，本委不予支持。

仲裁驳回申请人全部仲裁请求。

【难点要点】

“跑男+平台”的模式作为互联网经济派生的新型就业形态，和传统的就业形态相比更为灵活、自主性更强，涉及劳动关系的认定更为复杂。司法实践中，关于跑男与平台企业之间是否存在劳动关系的认定，根据个案实际情况的不同，具有不同的裁判观点。

本案中，跑男与平台公司签订《跑腿平台使用协议》，明确约定双方为居间合同关系，非劳动关系。其次，跑男与平台之间不符合劳动关系的特征，不存在控制、支配和从属关系。从工作安排方面，平台仅向跑男提供商户的配送需求信息，对于是否接单和接哪家商户的单，跑男具有自主选择权。从人身管理方面，平台不提供接单的工具、设备、服饰，平台对跑男无人身上的管理和支配。从报酬支付方面，跑男收取的配送服务费是由商户支付的，平台提供代收服务，即商户将配送费用存入平台，由跑男自行从平台提取，平台获取相应服务的手续费。综上，跑男与平台之间不存在劳动关系。

【典型意义评析】

随着互联网经济的快速发展，网约配送骑手等新就业形态劳动者与平台企业的劳动争议纠纷案件层出不穷，案件数量大幅增加。网约配送骑手等新就业形态劳动者与平台企业是否应当确认劳动关系，不能简单直接依据我国现行劳动法认定。

认定劳动关系，应当综合考虑网约配送骑手与平台企业之间是否有建立劳动关系的合意，是否实际接受平台企业的管理、指挥与监督，考虑配送骑手对工作时间、工作量的自主决定程度、劳动过程受平台企业的控制程度、配送骑手是否需要遵守平台企业的工作规则、工作纪律等以及向配送骑手获取报酬的方式等各种因素。因此在实务中产生了诸多不同的裁判尺度，而本案直接阐明争议双方为居间合同关系，配送骑手与平台企业不具有人身依附性，不受平台公司的控制、支配。

本案例对于处理网约配送骑手与平台公司之间新型就业形态下劳动关系的认定具有参考价值。有利于促进新业态健康有序发展，营造良好的法治化营商环境。

【承办律师】

王益 律师

张雪佳 律师

案例四：网络主播与合作公司之间可以构成劳动关系吗？

【案情概述】

郑某与驰盛公司双方签订《网络主播独家合作协议》，主要内容约定如下：

1.郑某以独家签约主播的形式与驰盛公司开展本协议项下的合作，由驰盛公司向郑某提供各平台视频直播频道与主播账号，郑某作为主播在驰盛公司旗下、指定或合作的直播间推广驰盛公司或其他合作方的产品。

2.郑某每天直播时间分为早班、午班和晚班，每场直播时长至少6小时。

3.郑某直播带货收益按月结算。每月带货销售金额85万（不含退货部分的金额）郑某可获得收益3万元；每月带货销售金额85万元（不含退货部分的金额）郑某可获得收益5000元+（销售金额－产品成本及退货部分金额）*3%。

4.郑某确认与驰盛公司仅是短期合作关系，不愿意与驰盛公司建立劳动关系。

合作协议签订后，郑某于2021年1月24日开始使用驰盛公司的账号在某平台上直播，直播地点在驰盛公司处，每天直播6小时。2021年7月24日，郑某在合同有效期内向驰盛公司提出解除合同，并径行停止直播。

后，驰盛公司以郑某违约提起民事合同纠纷，郑某以驰盛公司拖欠工资为由提起劳动仲裁。

【争议焦点】

郑某、驰盛公司之间系民事合同关系，还是劳动关系？

【裁判要旨】

法院认为：

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

首先，郑某、驰盛公司均属于适格的劳动关系主体，双方虽然签订的是合作协议，但郑某在驰盛公司处担任主播，其在驰盛公司提供的办公场所用驰盛公司的账号进行直播，从事宣传、推广、销售服务等工作，其提供的工作内容属于驰盛公司的业务组成部分。其次，双方签订的合作协议也明确约定郑某需服从驰盛公司的领导、安排，按照驰盛公司规定的时间进行直播，遵守驰盛公司的规章制度，可见双方并非具有平等地位的合作关系，而是具有人格从属性的特征。再次，结合销售金额约定和实际履行情况来看，郑某每月销售产品的数量及金额以驰盛公司统计的为准，驰盛公司每月定期向郑某支付的报酬，其工资计发方式证明双方的用工关系符合经济从属性的特征。

综上可知，郑某、驰盛公司之间的关系符合劳动关系特征的规定，郑某、迟驰盛公司之间成立劳动关系。

【难点要点】

1. 双方签订的《网络主播独家合作协议》中明确约定双方仅是短期合作关系，而非劳动关系，是否能够据此认定双方不成立劳动关系？

在目前司法实践中，法院较倾向于认定主播与公司之间签订的是有偿的民事合同关系而不是劳动关系，但也有认定双方成立劳动关系的案例。

2.  网络主播与合作公司之间成立劳动关系的认定因素？

根据劳社部发〔2005〕12号的规定，综合考虑网络主播的工作账号、工作地点、工作时间、工作内容、工作形式等内容是否受自己支配还是需要听从公司的安排和管理，网络主播的工作是否接受合作公司规章制度制约，且网络主播的工作内容是否属于公司的主营业务，合作公司是否向网络主播支付相应的劳动报酬及劳动报酬的发放形式（网络主播通过销售商品获取报酬，而非通过才艺表演获取打赏）等因素据以认定。

【律师点评】

随着网络直播行业的兴起，网络主播与相关平台或公司之间因合同产生的纠纷层出不穷并呈现不断增长的趋势。在目前司法实践中，法院较多倾向于认定主播与公司之间系有偿的民事合同关系而不是劳动关系。但本案根据郑某的直播账号、工作地点、工作时间、工作内容、工作形式等受驰盛公司管理和制约，直播所需要设备及场地等生产资料也均由驰盛公司提供，郑某在直播过程中需服从驰盛的安排，接受驰盛规章制度的约束，郑某的工作内容亦属于驰盛公司的主营业务。同时，驰盛公司支付郑某报酬的基础源于郑某的销售业绩，并按月向郑某支付报酬等诸多事实，郑某、驰盛公司之间的关系完全符合劳动关系的特征，从而最终认定郑某、驰盛公司之间成立劳动关系。从本案认定劳动关系需要锁定的事实要素来看，对于解决网络主播与公司之间产生的争议纠纷的路径选择，具有借鉴、指导意义。

【承办律师】

王贺评 律师

邓姗 律师

案例五：职工在家加班猝死是否应当视同工伤？

【基本案情】 

原告郑某等人系黄某某家属，黄某某系第三人员工。2021年10月29日下午，黄某某在工作时感觉不舒服，向领导请假后领导准假并表示未完成工作黄某某可在家里继续完成。黄某某遂于当日16时20分左右请假回家。20时40分，黄某某在家感觉喘不上气，被送往医院治疗，经抢救无效死亡。黄某某晚上病发时人靠在椅背上，手上抓着一份工作材料，监控显示黄某某请假离开单位时手上拿着纸质材料。被告某人社局认为黄某某病发时并非在工作岗位而是在家中，且发病后未直接送医抢救而是回家休息，不属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的“工作时间”以及“工作岗位”，不应视同工伤，故作出不予认定工伤的决定。原告不服，诉至法院。

【争议焦点】

黄某某是否在家加班？职工在家加班是否属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的“工作时间”以及“工作岗位”？

【裁判要旨】

法院认为：

理解“工作时间和工作岗位”，首先应当要看职工是否为了单位的利益从事本职工作。在单位规定的工作时间和地点突发疾病死亡视为工伤，为了单位的利益，将工作带回家继续工作因疾病死亡，其权利更应当受到保护。“工作岗位”强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。将“工作岗位”理解为包括在家加班工作，是对法律条文正常理解，不是扩大解释。职工在家加班工作，就是为了完成岗位职责，应当属于第十五条规定的“工作时间和工作岗位”。黄某某为了单位的利益将工作带回家，占用个人时间加班工作，在家工作期间突发疾病，在48小时内经医院抢救无效死亡，其权利亦应当受到保护，应认定为工伤。

【难点要点】

人社部法规司于2016年5月2日出台《关于如何理解<工伤保险条例>第十五条第（一）项的复函》，认为应当严格按照工作时间、工作岗位、突发疾病、径直送医院抢救等四要件并重，具有同时性、连贯性来掌握，职工虽在工作时间、工作岗位发病或者自感不适，但未送医院抢救而是回家休息，48小时内死亡的，不应视同工伤。某人社局据此不予认定工伤。

代理人认为，有证据证明职工并非只是回家休息，而是回家稍事休息后继续加班完成工作。人社部法规司只是行政机关的内设机构，无权作出规范性文件。且该复函在《工伤保险条例》规定的条件上增设了“径直送医院抢救”的条件，因违背法律规定、限缩公民权利、加重公民义务而不合法，不应予以适用。

【典型意义评析】

某人社局依据不合法的人社部法规司复函作出不予认定工伤的决定，不符合工伤认定倾向性保护职工合法权益的宗旨，有悖于我国爱岗敬业的社会主义核心价值观。本案通过司法实践确认职工在家加班亦属于工作时间和工作岗位，推翻以往对《工伤保险条例》中的“工作时间”“工作岗位”的机械理解，延伸了“工作时间”“工作岗位”的范围，贴合了《工伤保险条例》的立法精神，在居家办公风行的疫情时代更加切实地保障了千千万万职工的合法权益。同时，该案使得司法以及执法更加贴合社会的实际情况，更加合情合理，更有温度。该案被多个媒体报导，为全国范围内类似案件提供了参考，具有十分重要的社会意义。

【承办律师】

钱亮 律师

案例六：国企改革中追认员工工龄的前提下用工主体变化员工是否有权要求补偿

【基本案情】   

2021年底，某地市政府及发展改革委员会基于国企改革背景，为充分抓住发展机遇，推动当地某国有航空公司（以下简称“航空公司”）与当地另一家大型国企及一家民营企业共同出资，成立“某物流有限公司”（以下简称“物流公司”），并将该航空公司航空货运业务全部剥离至该物流公司运营。该物流公司为国有资本控股的混合所有制企业。

基于上述改革背景，为了理顺新公司业务与人员之间的关系，航空公司原货运部门工作人员的劳动关系需随业务转移至新成立的物流公司（即：改由物流公司与其建立劳动关系，继续从事原航空货运的相关工作内容）。当然，无论是基于法律的要求或是公平性的考虑，物流公司均应对上述员工此前在航空公司工作期间的工龄予以追认。

但在上述改革推动的过程中，部分员工要求航空公司先对其此前的工作年限进行补偿，补偿完毕之后再将劳动关系转移至物流公司，继续从事原工作内容。经测算，本次改革共涉及该航空公司952名员工，如向员工支付经济补偿，则对应的补偿成本约1亿余元。航空公司及法律服务团队均认为，在实质上保留员工工作的情况下，仅因用工主体变化而提前对员工的工龄支付经济补偿，不符合我国相关立法的本意。若满足上述员工的要求，则会造成巨额国有资产流失，同时还会给新成立的物流公司造成人才缺乏的困境，不宜同意员工的上述要求。故航空公司未同意上述员工的要求，而是与另两方股东充分协商后，向所有员工做出：如果员工自愿将劳动关系转签至物流公司，则工龄连续计算、待遇即刻提高、工作内容不变、三年内基本薪资不低于原有水平的承诺。在争取并保障员工合法权利及利益的基础上，鼓励员工自愿转签。但经过充分宣导协商，仍有20余名员工拒绝改变劳动关系，坚持要求经济补偿金，上述20余名员工涉及的补偿金额约为199万元。

【争议焦点】  

上述员工认为，此次政府主导下的国有企业改革，构成了“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行”，若员工不同意变更劳动合同，则依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，航空公司应与员工解除原劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定向员工支付经济补偿金。

【难点要点】  

员工关系的处理是本次改革能否成功的关键点之一。一旦上述20余名员工获得了经济补偿，则其余930余名员工亦极有可能从公平性的角度，也要求航空公司对其之前的工龄进行补偿。如前所述，在完全保留工作的情况下向员工支付经济补偿显然违背立法设置经济补偿制度的初衷，且会造成国有资产流失。若952名员工为了领取经济补偿而放弃在物流公司继续工作，则不仅是国有资产流失，还会导致物流公司的经营困难。如上述员工为获取经济补偿而与航空公司发生纠纷，极有可能发生群体性诉讼事件，影响社会的稳定。

【处理方案】

在此情况下，航空公司委托上海锦天城（某地）律师事务所林富志律师团队的王方律师提供法律服务。经本所律师与航空公司的人力资源管理团队充分评估风险后，决定不与上述剩余的员工解除劳动合同，而是在双方劳动合同约定的范围内为上述员工协调安排工作岗位。当然，因原货运业务确实已经不由该航空公司继续经营，故上述员工安排后工作内容与原工作内容有所不同。同时，航空公司继续向上述员工保留自愿转签劳动合同的所有承诺。

经安置后，部分员工接受安置岗位继续工作，部分员工选择自行离职，仅4名员工因拒绝至航空公司安排的岗位导致薪资待遇降低，待遇降低的原因是“旷工期间不计发工资报酬”。之后，上述4名员工以“未提供劳动条件以及未足额支付劳动报酬（旷工期间的工资及年终奖）为由”选择通知航空公司解除劳动合同，并要求航空公司向其支付经济补偿。

航空公司委托本所王方律师代理上述案件，上述员工的诉求在仲裁阶段及一审阶段均未获支持。

【裁判要旨】  

上述4名员工共涉及三地的仲裁及法庭审理。三地的仲裁庭审理均未支持员工要求经济补偿的仲裁请求。主要理由为：

（1）劳动者的“劳动权”与企业的“用工自主权”均应受到法律的保护。航空公司在上述特定背景下，在《劳动合同》约定的范围内为员工安排了工作岗位，属于用人单位用工自主权的体现，不构成未按劳动合同约定提供劳动条件。

（2）上述员工重新安排工作后确实未上岗上班，未上岗期间没有实际提供劳动，航空公司未支付上述期间的劳动报酬，不构成未及时足额支付劳动报酬。

（3）航空公司已举证了年度奖金的发放依据，并按依据支付了上述员工2021年度的奖金，上述员工参照其他员工（含已与物流公司建立劳动关系的员工）主张奖金差额没有依据，航空公司不存在未及时足额支付劳动报酬的行为。

故航空公司无需向上述员工支付经济补偿金。

【典型意义评析】

“国有企业混合所有制改革”是现阶段历史环境下国有企业变革发展的重要改革措施之一。在国企混改过程中，平衡各方重要利益，依法保护国有资产不致流失是国有企业的重要责任。航空公司在上述改革过程中，首先积极为员工争取了合法权益，保障员工合法利益不受到实质性损失，在实质上未侵害员工合法权益的。在此情况下，若仅因用工主体发生变化而要求企业向员工支付经济补偿金，存在明显的不合理性。故航空公司在与本所律师充分沟通的基础上，采取了积极的安置措施，兼顾了合法性与公平性，成功避免了群体性事件的发生，也避免了国有资产的不合理流失，具有积极的典型意义。

【承办律师】

王方 律师

案例七：用人单位“末位淘汰制度”在人员免职、调薪中的运用及司法评价

【基本案情】  

员工李某系某金融机构部门经理，执行部门经理薪资级档。根据该金融机构考核制度，年度考核等级分为A、B、C、D、E五个级别，考核采取强制正态分布，其中D和E级不得低于全行员工总数的4%。

2019年1月，该金融机构对员工进行2018年度考核，李某得分82分，按照考核制度关于各级对应评分的规定，应定为B级，但按照强制正态分布的要求，其排名全行最末一位，应定为E级。

根据考核制度规定，员工年度考核结果作为员工职务任免的依据，考核结果为E的，公司可以对员工转岗、低聘（即降岗）。该金融机构遂免去李某部门经理职务，转岗至客户经理，薪资级档由部门负责人中级三档直接调整为客户经理中级三档，原基本月薪为15000元，另有部门考核绩效等薪酬结构；转岗后基本月薪为8500元，另有业绩绩效、奖金等薪酬结构。

李某遂以用人单位擅自降低其岗位、薪酬为由，于2019年8月向该金融机构发出《解除劳动合同通知书》，后申请仲裁、诉讼要求支付解除劳动合同的经济补偿金等。

该案经过仲裁、一审、二审、再审申诉和抗诉，直至2022年6月30日才最终结案，张玉诏律师代理的金融机构全部胜诉。

【争议焦点】  

用人单位能否依据规章制度关于“末位淘汰”的规定确定劳动者的考核等级，并作为员工免职、降岗的依据？劳动者能否以此为由解除劳动合同并索要经济补偿金？

【裁判要旨】

仲裁、法院认为：

1、用人单位依法制定的规章制度，应当作为管理员工的依据。

用人单位的考核制度属于规章制度范畴，经过职工代表大会讨论通过，并经劳动者学习确认，其内容并不违反法律禁止性规定、不违反公序良俗，应当作为管理员工的依据。

2、“末位淘汰”不能作为用人单位以“劳动者不能胜任工作”而解除员工劳动合同的依据，但是可以作为调整员工岗位、薪酬的依据。

用人单位享有经营自主权，特别是在金融业等竞争激烈的行业中，高管人员往往享有高薪，同时也应当接受用人单位的考核，体现“能者上、庸者下”的价值理念。因此，用人单位考核制度中关于考核等级强制正态分布的规定，应当作为调整员工岗位、薪酬的依据。

3、用人单位按照考核结果免除员工部门领导职务，并转岗为业务人员，员工不能以此为由解除劳动合同，索要经济补偿金。

用人单位按照考核结果免除员工部门领导职务，并转岗为业务人员，属于用人单位适用规章制度对员工进行管理的范畴，在规章制度内容不违反法律禁止性规定和公序良俗的前提下，只要调整符合规章制度的规定，即应给予肯定性评价。此种免职、调薪不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”或“未及时足额支付劳动报酬”的情形，员工以此理由解除劳动合同，缺乏事实依据，不应得到经济补偿金。

【难点要点】

1、用人单位如何证明员工的考核结果客观公允？

实践中，考核流程及考核结果的确认，往往是通过办公系统进行流转和操作。因此，如果发生类似劳动争议案件，需要对系统中的数据进行公证，才能作为证据使用。如果有纸质考核资料的，尽量要求考核资料经员工本人签名，或由员工同级、下级、上级的其他多名员工签名确认。

2、用人单位对员工免职后，如何确定新的岗位和薪资标准才合理？

用人单位考核制度中有规定的，应该严格适用考核制度的规定；没有规定或规定不清楚的，应当根据员工的工作经验、能力等因素，给员工提供新的岗位，尽量遵循“就高、就近”的原则，即降低岗位和薪酬待遇的级别和幅度尽可能小。所有与员工的谈话、沟通记录，均应当形成书面资料，便于发生争议后有据可查。

【典型意义评析】  

用人单位的“末位淘汰”制度并不必然违法无效。

此前，很多审判观点认为用人单位以“员工考核最末”作为评价员工不能胜任工作的标准，是不合理、不公允的，因此，“末位淘汰”不能作为适用《劳动合同法》第四十条第（二）项对员工进行无过失性辞退的依据。但本案的不同之处在于，用人单位仅将“末位淘汰”作为员工职务任免和岗位调整的依据，并没有作为无过失性辞退的依据。从裁判结果来看，人民法院认可用人单位这一做法，从而拓宽了用人单位行使用工自主权的范畴，在日益激烈的市场竞争下，有利于用人单位人才的选拔、任用和流动。

【承办律师】

张玉诏  合伙人

案例八：用人单位将一个部门员工集体“转籍”至关联公司，是否属于“客观情况发生重大变化”？

【基本案情】 

员工吴某某原与日资企业A公司在中国北京的子公司存在劳动关系，实际工作地点为该公司广州分公司处，任职科学事业部的服务技术管理课副经理职务。2022年4月，为应对日本母公司全球经营战略调整和组织架构安排，用人单位进行组织架构变化，将原科学事业部整体转移至关联公司B公司处，相关人员整体迁移。在与科学事业部大部分员工协商一致签订相关协议后，吴某某拒绝转入B公司任职，后A公司解除劳动合同并向吴某某支付经济补偿金和代通知金。此后吴某某提起劳动合仲裁，主张A公司系违法解除劳动关系并要求支付经济赔偿金。

【争议焦点】

用人单位因生产经营需要将业务部门整体转入关联公司，是否属于《劳动合同法》规定的“客观情况发生重大变化”情形？因双方未能就“转籍”协商一致，用人单位解除劳动合同是否符合法律规定？

【裁判要旨】

仲裁委认为：

1、用人单位根据集团公司的要求调整组织架构，将劳动者所在部门整合至关联公司，是依法行使用工自主经营管理权的体现。用人单位因总公司的经营方针、组织架构重大调整，对劳动者的原工作部门、岗位重新整合，符合法律规定和市场经济发展要求，应属《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，在无法与劳动者就其工作岗位、劳动合同变更达成一致的情况下，解除劳动合同并支付了经济补偿金和代通知金，于法有据、不属于违法解雇，被申请人A公司无需向申请人吴某某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

2、用人单位因组织架构发生重大变化已致使双方原劳动合同无法履行，在用人单位已就劳动合同变更、安排劳动者去关联公司新岗位事宜多次沟通、协商，并经过劳动仲裁调解后，吴某某同意入职关联公司系已实际履行的方式接受了A公司所支付的解除劳动合同经济补偿并入职关联公司、双方解除劳动关系，其后再行提起劳动仲裁主张A公司违法解雇，仲裁委不予支持。

仲裁裁决后，劳动者服从仲裁结果，未提起诉讼。

【难点要点】

用人单位出于经营管理需要进行的部门迁移、组织架构调整是否属于“客观情况发生重大变化”？

在实践中存在不同的判例。有裁判观点认为，非基于不可抗力等因素造成的部门裁撤、岗位撤销或迁移，不应属于“客观情形发生重大变化”；另一种裁判观点则认为，在疫情和市场经济大环境下，用人单位为优化配置、应对市场风险采取的“自救”行为、组织架构调整行为系行使用工管理自主权的表现，因此进行的部门裁撤、岗位撤销或迁移可以使用《劳动合同法》第四十条第三项的规定。

1、劳动者提起劳动仲裁、经调解而撤诉后，又就相同争议再次提起劳动仲裁，在先的“和解”行为是否对后受理的案件产生影响？

从程序上而言，劳动者申请劳动仲裁未经审理而撤诉后，再次就相同争议、针对相同用人单位主体提起劳动仲裁的，不影响仲裁委员会受理案件。但是，在本案中，劳动者先以“同意入职关联公司、接受经济补偿金”为和解条件撤诉后，再次提起劳动仲裁主张用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，仲裁委认为，其在先的和解、撤诉、入职关联公司行为应属以实际行为认可解除劳动合同的合法性，故对原用人单位系违法解除劳动合同的主张不予采信。

【典型意义评析】

本案件的典型意义有二：其一是对于劳动法领域的“情势变更原则”认定的尺度以及“协商变更劳动合同未能达成协议”的认定问题，该案例情形特殊、同类型案件在裁判实践中亦有争议，可以了解到今年来劳动裁判机关对于此类争议认定的尺度以及风向的转变，包括结合目前经济实际状况的考量；其二，本案特殊之处在于，在案件发生前已就相同争议诉至仲裁，并经仲裁机构调解后撤诉结案，尔后劳动者就相同争议再次提起仲裁，该“此前和解撤诉”的情况对于其后发生案件的影响。作为用人单位方的代理律师，利用这一情节并从事实、法理和情理多方面细致剖析，最终获得仲裁委员会的采纳与支持。

【承办律师】

张倩 律师

案例九：劳动者与用人单位并未明确约定录用条件，是否在试用期内以“不符合录用条件”为由解除劳动关系均属违法解除？

【基本案情】

某员工于2021年3月初入职一家智能科技企业，担任大客户销售，试用期自2021年3月7日至9月6日。自4月起，公司将其派往宁波地区展开销售工作。但截至2021年7月底，未完成任何一笔销售任务，且公司经核查发现其存在虚假报销行为。据此，公司在2021年7月29日以其不符合录用条件为由解除劳动关系。

员工因不满用人单位的做法，认为双方并未约定录用条件，同时试用期尚未届满且未进行试用期考核，就在试用期中解除劳动关系，系违法解除，通过劳动仲裁机构用人单位赔偿。

【争议焦点】 

劳动者虚假报销的不诚信行为是否可认定为“试用期内不符合录用条件”？

【裁判要旨】 

试用期是企业与劳动者建立劳动关系时特别约定的相互考察期间，在此期间，劳动者可以对劳动条件、工作内容、工作强度进行深入了解，企业也可以在试用期内对劳动者的工作能力、工作态度、诚实守信、是否遵守公司规章制度及劳动纪律等多方面进行综合考察，以便确定劳动者是否符合录用条件使双方建立稳定的劳动关系，故试用期作为双向考察期，具有磨合期的性质。

诚信守信系劳动者的基本义务。无论双方是否于录用通知、劳动合同或者其他规章制度予以明确，劳动者都应当予以遵守。本案中，劳动者承认其虚假报销，以远高于市场价格的金额报销住宿费，显然违背了劳动者的基本诚信义务，公司以其试用期不符合录用条件与其解除劳动合同，并无不当。

【难点要点】

1、未约定录用条件，是否即认为劳动者不存在录用条件？

鉴于劳动合同履行过程的复杂性，无论是基于诚实信用原则还是基于劳动关系的从属性和人身属性，录用条件都宜作广义理解。这也意味着除书面文件记载之外，录用条件还包括了基于职业道德、岗位职责、劳动基本纪律等约定俗成的基本要求或默示共识，可称之为“软性规则”。这些软性规则是基于某一职业、岗位或工种本身内在的要求，并非是超越职业相关性而对劳动者提出的过高要求，因此具有正当性。

2、哪些内容可以当作约定俗成或者劳动者应当予以遵守的录用条件？

劳动者因遵守劳动合同约定的和依据诚信原则应承担的合同义务。因此，在没有书面录用条件时，裁审机关一般借助由诚实信用原则，和劳动关系人身从属性衍生出来的劳动者义务来解释录用条件，也就是将职业道德、工作职责以及劳动者最基本的劳动纪律等因素，认定为录用条件。比如：

（1）劳动者拒不履行基本工作职责，不服从用人单位的统一指挥和监督；

（2）劳动者未遵守基本劳动纪律，例如不诚信、不勤勉，不按时出勤等。

【典型意义评析】

在司法实务中对试用期不符合录用条件的认定采较宽松标准，实质上是整个法律体系共同协作调整劳动关系，以寻求用人单位解雇权与劳动者工作权之间平衡的目的。对于某些案件中，用人单位并未约定录用条件的情况下，尝试以劳动者的不当行为出发，适度延伸和扩展录用条件的范围，无疑在一定条件下能够为案例代理带来新的角度和机会。但鉴于劳动法侧重保护劳动者权益的基本价值取向和用人单位必须承担的举证责任，用人单位亦应尽可能在招聘环节明确录用条件，在书面文件中明确设定合法合理、切实可行的试用期录用条件，避免带有歧视性或违法性的内容，做好风险防范；于试用期间做好考核记录，做到考核评估结果透明、客观，告知程序书面化，为将来可能发生的劳动争议保留证据，不但可预防以后可能的劳动争议，还有利于保障劳资双方合法权益，裨益于营造和谐稳定良好的用工环境。

【承办律师】

章宁晓  合伙人

案例十：员工以跳楼威胁公司出具赔偿承诺后的应对？

【基本案情】 

何某玲和何某丽两名劳动者在深圳市某外资企业（以下简称“用人单位”）任职。2022年6月9日，二人登上用人单位工厂五楼天台以跳楼相威胁，要求用人单位解除其劳动合同，并要求书面承诺支付违法解除劳动合同赔偿金。用人单位立即报警并通知了当地劳动监察部门。鉴于情况危急，考虑到二人可能会作出跳楼等不理智行为，用人单位与当地派出所等公安机关人员和劳动监察部门工作人员的协商后，在该等部门的见证下，被迫答应劳动者提出的要求、出具了《解除劳动合同通知书》并同意支付“2N”赔偿金；二人才同意从天台下来，成功化解了跳楼危机。随后，公安机关将该两名劳动者带回派出所进行调查处理，以存在扰乱单位秩序对其出具了《行政处罚决定书》、给予行政警告处分。2022年6月10日，该两名劳动者来到用人单位要求支付赔偿金，用人单位负责人明确予以拒绝，并告知用人单位出具解除劳动合同通知是鉴于当时情况紧急、为了挽救其生命而被迫出具的，不具有法律效力。该两名劳动者离开用人单位后随即提起了劳动仲裁，要求用人单位按照解除劳动合同通知书的约定支付赔偿金。对此，用人单位按照法律顾问律师建议，向两名劳动者发出了撤销解除劳动合同通知书，并要求立即返岗上班、严格遵守用人单位规章制度；后因二人拒绝返岗上班，用人单位再以其二人扰乱用人单位工作秩序以及连续旷工的行为已经达到严重违反用人单位规章制度为由，依照《劳动合同法》第三十九条的规定通知与该二人解除劳动合同。

该两名劳动者以用人单位已经出具了解除劳动合同通知，并承诺支付赔偿金为由提起劳动仲裁、诉讼，要求用人单位支付赔偿金。本案中，笔者作为用人单位的法律顾问以及劳动争议案件代理人，在仲裁及诉讼中主张该解除劳动合同通知书系用人单位受胁迫出具、并非用人单位真实意思表示，是可撤销的民事行为，同时主张该两名劳动者因连续旷工行为已经严重违反用人单位规章制度，用人单位依照《劳动合同法》第三十九条解除其劳动合同合法，无需支付赔偿金。

【争议焦点】

在《民法典》实施背景下，劳动者以跳楼等极端方式胁迫用人单位作出承诺是否属于可撤销的民事行为？劳动争议仲裁机构是否有权利对该行为的效力进行认定？

【裁判要旨】

法院、劳动争议仲裁机构认为：

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十条规定：“胁迫一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”……因情势危急，为了挽救两劳动者的生命、被迫出具了《解除劳动合同通知书》，属于权宜之计，并非出于用人单位自愿，故两劳动者存在胁迫行为迫使用人单位出具《解除劳动合同通知书》，根据上述法律规定，用人单位在2022年6月9日当时出具的《解除劳动合同通知书》符合可撤销情形，且用人单位已明确告知两劳动者该通知书对双方不具有约束力，用人单位也明确主张和行使了撤销权，故法院（仲裁委）对用人单位撤销2022年6月9日《解除劳动合同通知书》予以确认。

因此，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实依据、法律依据，不予支持。

【难点要点】

第一个难点：《民法典》实施后，劳动争议仲裁委员会是否有权利对胁迫行为予以认定并撤销？

自2021年1月1日民法典实施后，以“胁迫手段实施的民事法律行为”由“无效行为”变更为“可撤销行为”。受胁迫一方主张撤销的，应当在胁迫行为终止之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。无效行为自始无效、不存在撤销权的除斥期间，而可撤销行为要求受胁迫方必须向人民法院或仲裁机构提出撤销请求，并且受胁迫行为的撤销权行使还受到一年除斥期间的限制。具体到本案中，用人单位可以依据公安机关出具的行政处罚通知、以及录音、录像等资料证明劳动者实施了胁迫行为，但是难点在于刑事撤销权的程序问题，在《民法典》实施后，劳动争议仲裁委员会是否有权利在劳动争议案件中对胁迫行为进行认定并予以撤销，尚无案例可循。在本案中，劳动争议仲裁委员会最终采纳了代理人意见，明确认定劳动者实施了胁迫行为并予以撤销。

第二个难点：《解除劳动合同通知书》被撤销之后，劳动者与用人单位之间劳动关系该如何处理，用人单位以违纪为由解除劳动合同是否合法？

通常情况下，被撤销行为与无效行为的法律后果是一致的，即自始无效。因此，《解除劳动合同通知书》被撤销之后，其法律后果是双方之间劳动关系恢复（回到未出具解除通知之前的状态），劳动关系并不因为单位的民事行为被撤销而当然解除或终止。在本案中，对于用人单位来讲，撤销《解除劳动合同通知书》是第一步，而第二步则是对于两名员工的此类行为进行处置管理。为了避免其他劳动者相继模仿，对用人单位今后管理带来不良影响，有必要对该两名劳动者违纪行为予以处罚。用人单位在法律顾问律师指导下，以跳楼胁迫行为扰乱企业工作秩序以及连续旷工违反企业规章制度为由、解除了劳动合同，该等做法在后续的争议案件当中得到仲裁机构及法院的认可。

【典型意义评析】

典型意义一：本案是在《民法典》实施后，劳动仲裁委员会裁决认定胁迫行为可撤销的典型案例。法院、仲裁委在判决、裁决书中直接阐明，用人单位因当时情势危急，被迫出具的《解除劳动合同通知书》符合可撤销情形；劳动者即便自身利益受损，也应当合法理性维权。

典型意义二：用人单位在本案中通过与公安机关、劳动部门沟通，对劳动者扰乱社会秩序行为给予行政处罚，并通过：向劳动者送达撤销《解除劳动合同通知书》、书面警告劳动者返岗上班否则构成严重违纪、直至最后依法解除劳动合同的一系列操作，构建了认定用人单位合法、合规解除劳动合同的事实基础，对于今后用人单位处理劳动者以自身生命或其他行为胁迫用人单位以谋取补偿、赔偿类型的劳动争议纠纷具有极大参考价值。通过本案，建议用人单位再遇到类似跳楼等胁迫行为时，可参照采取措施以下措施：

1、面对胁迫行为，及时听取法律顾问、律师等专业人士意见。在受胁迫的情形下出具了任何书面文件或承诺的，应及时行使撤销权，发出书面撤销通知，明确表示该胁迫行为对双方不产生法律约束力。

2、要求公安机关、劳动部门对劳动者以跳楼相胁迫的行为进行定性并给予行政处罚。

3、劳动者通常会依照单位在受胁迫下走出的意思表示、按照自己的理解行事，故在行使撤销权之后，用人单位还应留意劳动者的出勤情况和行为，后续对于劳动关系做出处置、对于劳动者不妥当、不理智的行为做出处罚处理。例如在本案中，叠加劳动者连续多日旷工达到严重违纪的事由，确保用人单位解除劳动合同的合法性。对于旷工的情形，建议用人单位及时发出要求劳动者返岗上班的通知，如劳动者继续旷工构成严重违纪的，则再以严重扰乱办公秩序和连续旷工多日两个严重违纪行为，对其予以解除劳动合同的处罚，该做法无疑是为用人单位合法解除上了双重保险，确保了解除劳动合同的合法性与合理性。

【承办律师】

尤武军  高级合伙人