近年来，已达退休年龄的劳动者与用人单位之间法律关系争议持续不断。已达退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间究竟是劳动关系还是劳务关系？由于各方看问题的角度不同，始终说法不一。本文基于此，对争议形成原因、各方观点以及理由进行了全面的探究，并在文末给出了实质性建议，期望对争议的解决有所助力。

我国自20世纪末逐步进入老龄化社会以来，老年人口数量和占总人口的比重持续增长，老龄化程度持续加深。人口老龄化带来的其中一个问题是，如今有大量已达退休年龄的劳动者（下称“超龄人员”）由于主观或者客观的原因，未能正常退休或退休被“返聘”，仍奋斗在工作的第一线。

试图将这部分超龄人员纳入法律制度的保护范围，厘清超龄人员与用人单位之间的法律关系尤为重要。按照现行工伤认定规则，超龄人员与用人单位之间的法律关系无非两种：劳动关系、劳务关系，看似简单，但究竟是劳动关系还是劳务关系？实务中久争不下、各地法院观点也五花八门。本文不能烫平此中争议，但希望能够给读者带来毫厘启发。

分析争议产生的原因之前，首先要说明一点：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，实务中对“依法享受养老保险待遇或领取退休金”的超龄人员与用工单位之间形成劳务关系的观点，达成了共识。这种情况本文不再讨论。

本文主要讨论的争议是“未依法享受养老保险待遇或领取退休金”的超龄人员与用人单位之间究竟是劳动关系还是劳务关系，此争议形成的原因在于：

（一）社会存在大量未依法享受养老保险待遇的超龄人员

根据《社会保险法》第16规定，劳动者领取养老金的前提是“达到法定退休年龄”，且“累计缴费满15年”。一般而言，如果正常缴纳社保，达到退休年龄同时享受养老保险待遇的问题不大，但在实务中，存在大量劳动者缴费年限不足，导致在达到退休年龄时无法同时享受养老保险待遇，成为了本文的争议主体之一，即“未依法享受养老保险待遇或领取退休金的超龄人员”。

（二）认定为劳动关系或劳务关系所产生的结果大相径庭

我国现行法律对劳动关系中劳动者一方的保护明显优于劳务关系中受雇一方。如果认定是劳动关系，则劳动者享有工伤保险待遇、最低工资标准、最长工作时间、社会保险、经济补偿等劳动法规规定的福利待遇；如果认定是劳务关系，则只能按照当事人约定的权利义务关系或适用一般的民事法律规范进行处理。所以实务中，站在劳动者角度，超龄人员更愿意与用人单位形成劳动关系；站在用人单位角度，其更愿意被认定为劳务关系。

（三）行政机关不办理超过法定退休年龄人员的社保手续

实践中办理各种社会保险手续必须在60周岁以下，行政机关对超过法定退休年龄的人员与用人单位之间的劳动关系普遍不认可。这导致用人单位实际上根本无法为超龄人员购买社保，从这个角度出发，有人倾向于认为争议双方之间形成的是劳务关系。

（四）现行劳动法律制度没有给出明确的答案

一是，我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，超龄人员当然可以跟用人单位建立劳动关系。因此，有人倾向于认为争议双方之间形成的是劳动关系；

二是，现行《劳动法》及《劳动合同法》以及司法解释中，如法院审理此类案件，核心引用的法条：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条、《劳动合同法实施条例》第21条以及《劳动合同法》第44条，并未正面给出未依法享受养老保险待遇或领取退休金的超龄人员与用人单位之间究竟是劳动关系还是劳务关系的认定。

三是，在认定劳动合同关系何时终止上，核心法条之间明显存在冲突：根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同就终止；而根据《劳动合同法》第44条第（二）项规定，劳动合同是否终止，要看劳动者是否享受基本养老保险待遇或领取退休金。

（一）超龄人员与用人单位之间系劳动关系

2015年9月30日，最高人民法院民一庭在答复山东省高级人民法院的《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）一文中，认为：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。倾向性认定未享受养老保险待遇超龄人员与用人单位间系劳动关系。

2007年12月10日，广东高院《关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复》（粤高法民一复字[2007]14号）以及2008年6月23日，广东高院、广东省仲裁委《广东劳动争议仲裁委关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见》第17条，也认为未享受养老保险待遇或退休金的超龄人员与用人单位之间形成的用工关系，按劳动关系处理。

观点小结：最高院、山东省高院、广东省高院等倾向于劳动者合法权益保护，认为未享受养老保险待遇或退休金的超龄人员与用人单位之间应按劳动关系处理。

（二）超龄人员与用人单位之间系准劳动关系

所谓“准劳动关系”，本文理解为：当超龄人员在工作中受伤或患职业病时，用人单位可参照或适用《工伤保险条例》承担赔偿责任。

2015年9月18日，重庆市高院在《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》中认为：用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（即本文的超龄人员），在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。

2017年7月3日，江苏省高院、仲裁委在《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（省高院和省仲裁院座谈）认为，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员（（即本文的超龄人员））发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

观点小结：重庆市高院、江苏省高院、仲裁委等倾向于支持未享受养老保险待遇的超龄人员，在发生《工伤保险条例》规定的工伤情形时，适用或者参照工伤条例处理赔偿事宜，但均未直接认定为劳动关系。

（三）超龄人员与用人单位之间系劳务关系

持这一观点的人普遍认为，《劳动合同法实施条例》第21条中规定的达到法定退休年龄是劳动合同终止的充分条件，即：只要达到法定退休年龄，劳动合同即行终止，该法条并没有赋予包括未享有基本养老保险待遇这一情形在内的任何除外情形，因此应当严格认定超龄人员与用人单位之间系劳务关系。

主要理由在于《劳动合同法实施条例》第21条规定的有效性是《劳动合同法》第44条第（六）项规定的授权结果，符合我国《立法法》的精神，应严格遵照执行。具体而言：

按照我国《立法法》的精神，《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条第（二）项和《劳动法》有关原则精神并不抵触。

《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”可以看出，《劳动合同法》作为上位法，其第44条第（六）项规定，明确的授权了国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第44条第（六）项授权其对劳动者何时退出劳动力市场的规定，并不与《劳动合同法》相抵触。

观点小结：这种观点认为，达到退休年龄是劳动关系终止的充分条件，超龄人员与用人单位之间应当严格适用《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定为劳务关系。

其实各方观点的纠结之处本质在于，如何在超龄人员、用工单位、法律适用上进行价值权衡的问题。认定为劳动关系的，当然更在意对未享受基本养老保险待遇超龄人员的保障；认定为劳务关系的，更在意用工单位权益的维护（也有持维护法律权威想法的）；至于认定为准劳动关系的，可理解为在试图缝合前述两种观点之间的缝隙。

本文倾向于认为，超龄人员与用人单位之间系劳务关系，原因主要有三：一是，既然当前法律法规对退休年龄没有改变，还是应当倡导以此作为劳动者退出劳动市场的时间节点，不应无限拉长劳动关系的保护时间；二是，在未出新规定明确之前，劳动合同的终止时间应当严格按照《劳动合同法实施条例》第21条执行，不应将“未依法享受养老保险待遇或领取退休金”作为认定劳动合同的终止时间；三是，对于未依法享受养老保险待遇或领取退休金的超龄人员的保护，除了认定为劳动关系之外，大可通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第11条规定进行保护，更可以交给《合同法》以平等主体关系的合同约定来维护。

从实务处理上讲，未依法享受养老保险待遇或领取退休金的超龄人员与用人单位之间究竟是劳动关系还是劳务关系，关键还是在于站在哪一方的角度看问题。本文借此对立场各不相同的立法者、行政机关、超龄人员、用工单位提出一些建议，希望能够对问题的厘清和处理有所帮助。

一是对立法机关的建议：希望能够尽快出台相关法律法规、司法解释，正面对未依法享受养老保险待遇或领取退休金的超龄人员与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系作出权威性的认定；

二是对行政机关的建议：希望进一步加大企业对员工社保缴纳的监督，甚至可以运用行政手段对未达到养老金领取资格员工的原单位，要求补缴；

三是对超龄人员的建议：首先是在临退休前尽量补缴社保缴纳年限，争取达到养老金领取条件；其次是，慎重对待与用人单位签订的劳务合同等法律文件，为维护自身权益，甚至有必要请专业人士帮助审查；再次，如果用工期间受伤，不要拘泥于工伤认定赔偿思路，结合当地操作口径，在劳动工伤责任及人损侵权责任中作出权衡也是一种方法。

四是对用工单位的建议：首先是在招聘超龄人员时，一定要明确其是否已经享受养老保险待遇[1]，再根据实际需要权衡是否录用；其次是留用超龄人员时，应尽量尝试为其缴纳工伤保险或者购买其他商业保险，以防用工风险；最后，做好单位的员工档案管理，对临退休员工得退休留用问题、合同解除问题应早做准备。

《劳动合同法》

第44条规定：““有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。””

《劳动合同法实施条例》

第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”