根据《企业破产法》第十八条[1]之规定，管理人应于受理破产后二个月内决定继续履行或解除待履行合同[2]。如果二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

实务中，越来越多的管理人为避免决策失误，给债权人带来损失，同时为了规避履职风险，将待履行合同的选择决定权交于债权人会议。另外，实务中，对于要解除的待履行合同，主动发出书面解除通知的相对较少，管理人更愿意采用默认“视为解除”的方式予以解除。那么待履行合同的选择决定权到底应由谁来行使？管理人未通知合同相对方继续履行合同的，“视为解除”是否适用所有待履行合同？有无解除受限的合同类型？如管理人未通知待履行合同的合同相对方解除合同，而合同相对方继续履行合同的，如何看待合同相对方因履行合同产生的债权债务？以上现象及疑问均引发了笔者对《企业破产法》第十八条的思考及探索。以下，笔者分别从选择权的行使主体、行使内容及行使方式进行阐述，以期帮助管理人更好地实现勤勉履职。

实务中往往存在债权人委员会或债权人会议决定待履行合同的解除或继续履行的情况。针对待履行合同的解除或继续履行的选择权应由哪个主体行使，王欣新教授认为，待履行合同的解除或继续履行的选择权依法应由管理人行使，债权人会议并无此项职权。[3]《企业破产法》第六十九条规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：……（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同……。即该义务仅为管理人的报告义务，其目的是便于债权人委员会对管理人行为的监督，并非必须取得债权人委员会或债权人会议的同意。

同时，王欣新教授强调指出，针对《企业破产法》第六十一条列举的债权人会议职权中的第（五）项“决定继续或者停止债务人的营业”应区分理解。如果是否继续履行合同是以债务人是否继续营业为前提时，管理人应当提交债权人会议表决，但提交的理由是决定债务人是否继续营业，而不是决定合同是否继续履行。反之，如果是否继续履行合同与债务人是否继续营业无关，则管理人应勤勉履职，及时行使选择权。[4]

综上，管理人不能以提交债权人会议表决的方式推卸自己的责任，更不能借债权人会议作出决议之名达到继续履行合同或解除合同的目的。

根据《企业破产法》第十八条之规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。据此，实务中存在破产管理人认为：一旦符合该规定的情形，待履行合同就会自然解除，即使合同相对方有权要求继续履行合同也不允许继续履行，并试图以此方式解除合同。换言之，在管理人未通知情形下，待履行合同持续履行，会产生哪些后果？针对该情形，笔者从最高人民法院判例及学者观点出发，并做出简要分析：

（一）实务判例

1.最高人民法院(2012)民提字第73号[12]

案件名称：

石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案

案情简介：

1998年11月11日，电视机厂与冀发商贸签订《租赁办公楼协议》，协议约定：电视机厂将办公楼、警卫室、收发室租赁给冀发商贸做办公楼使用，租期为15年，自1999年1月至2013年12月31日止，月租金为6.8万元。2000年8月30日，电视机厂同意冀发商贸对租赁房屋享有转租权。协议签订后，双方均按协议履行了约定的义务。

2005年12月16日法院受理电视机厂的破产申请，2005年12月20日成立石家庄宝石集团电视机厂监管组，2007年11月12日宣告电视机厂破产，2007年12月29日指定清算组为管理人。2009年7月30日电视机厂管理人所发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》的内容为：“冀发商贸有限公司：贵单位与石家庄宝石集团电视机厂于1998年11月签订了《租赁办公楼协议》。目前，石家庄宝石集团电视机厂已经石家庄市中级人民法院宣告破产并进入破产程序。按照《企业破产法》之规定，现石家庄宝石集团电视机厂管理人向你发出书面通知，自即日起解除合同。”自2005年12月电视机厂申请破产后，一直由电视机厂收取租赁费用，后变更为管理人收取，直至2009年7月。

再审争议焦点：

电视机厂管理人2009年7月31日向冀发商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》是否有效

最高人民法院认为：

无论是《企业破产法》第十八条还是最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第二条[13]，都是为了在破产程序中尽快明确合同双方的权利义务，如管理人在法定期间内没有行使选择继续履行合同的权利，即丧失了要求对方继续履行的权利，而不是双方已经在持续履行合同的情况下如果管理人未明确通知对方继续履行合同即推定解除合同。

本案中，冀发商贸自1999年起按约定向电视机厂支付租金直至2009年7月，2005年12月电视机厂进入破产程序后，租金先由监管组收取后改为管理人收取。但无论是由监管组收取租金还是管理人收取租金，其都是在代表电视机厂收取，所获利益归为电视机厂财产。电视机厂在破产申请受理后继续收取冀发商贸租金的行为表明，电视机厂和冀发商贸一直在以实际行为继续履行双方于1999年签订的《租赁办公楼协议》。因此，在该合同的持续履行期间，电视机厂管理人在破产申请受理近四年后单方以通知形式解除《租赁办公楼协议》缺乏法律依据，电视机厂管理人依据《企业破产法》向冀发商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》应为无效。

2.最高人民法院(2022)最高法民再55号[14]

案件名称：

欧阳后进、林荣高等普通破产债权确认纠纷民事再审

案情简介：

2015年7月26日，水城县都格河边煤矿（甲方）与欧阳后进（乙方）签订《水城县都格河边煤矿安全生产和经营管理合同》，约定甲方将其水城县都格煤矿的井上井下的生产经营交由乙方管理，经营时间从2015年8月1日至2020年12月31日，共计五年。2016年4月12日，欧阳后进（甲方）与蔡景开、丁振山、林荣高（乙方）签订《煤矿开采劳务承包合同》，约定甲方将河边煤矿生产总承包给乙方开采，承包期从2016年4月10日至2020年12月31日。

2016年11月29日一审法院受理了贵州贵能投资股份有限公司申请，裁定受理水城县都格河边煤矿破产清算一案，并指定贵州立信会计师事务所作为管理人。2017年3月22日，河边煤矿管理人向欧阳后进出具通知书，告知其依照《破产法》第十八条规定，管理人决定解除欧阳后进与河边煤矿签订的经营管理合同，如因解除产生损失，可以损害赔偿请求权向管理人申报债权。2018年8月9日，法院宣告河边煤矿破产。

再审争议焦点（节选其一）：

欧阳后进等人支出的2413347.46元是否属于共益债务，其中关于案涉《水城县都格河边煤矿安全生产和经营管理合同》解除时间。

最高人民法院认为：

关于案涉《水城县都格河边煤矿安全生产和经营管理合同》解除时间。

《破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案破产申请受理时间为2016年11月29日，此后二个月管理人虽未通知欧阳后进等人解除或者继续履行合同，但根据法律规定和本案具体情况不能认定案涉合同已经解除。

首先，《破产法》第十八条的规定意在保护合同相对方的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，使合同处于不确定状态，损害合同相对方利益。故该条规定限制的是管理人的合同履行选择权，即管理人未在法定期限内通知或答复合同相对方，管理人便丧失要求对方继续履行合同的选择权，但不能直接推定解除合同，合同是否解除仍需视具体情况而定。其次，本案破产受理后，欧阳后进等人仍在对煤矿进行建设、维护，而管理人在明确通知解除合同前从未对此表示异议，即管理人以默示的方式作出继续履行合同的意思表示。最后，本案审理过程中，双方当事人均未主张合同于2016年11月29日后的二个月即2017年1月29日解除，相反双方当事人对2017年3月22日合同解除时间均予认可。管理人于2017年3月22日发出解除通知的行为进一步印证了双方在通知解除前并未解除合同的事实。

（二）学者观点

王欣新教授认为：实务中破产管理人的理解是片面的，《企业破产法》第十八条的规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的。该条的立法目的是为了维护合同相对方的权益，避免因管理人长期拖延不及时决定是否继续履行合同，使相对方的合同利益长期处于不确定的状态，损害其正当权益。因此，该规定的立法本意是指在达到上述期限之后，管理人就丧失了在合同相对方反对的情况下选择继续履行的权利，并非禁止待履行合同的继续履行，更不是要限制相对方要求继续履行的正当权利。[15]

同时，王欣新教授指出管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权，不得反向再次或多次行使。反向、再次或多次行使合同选择履行权不仅违背诚信原则，还会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。[16]

（三）笔者观点

结合最高人民法院的实务判例及王欣新教授观点，笔者认为，管理人应勤勉履职，应在《企业破产法》第十八条规定的期限内行使待履行合同的决定权，否则就丧失了要求对方继续履行的权利。当待履行合同持续履行时，管理人不能通过未明确通知对方继续履行合同即推定解除合同。那么，对于待履行合同持续履行情形下的法律后果及管理人的履职边界，笔者简要归纳观点如下：

1.待履行合同持续履行情形下的相关法律后果

笔者认为，因待履行合同的持续履行，不能推定为解除合同。因此，因待履行合同持续履行情形下产生的相应债权（包括但不限于可能会转化为一种其他形式的资产），管理人应按照债权人会议通过的资产变价方案或重整计划或和解协议执行变价后向债权人进行补充分配或根据《企业破产法》第一百二十三条[17]请求人民法院对债权人进行追加分配。

对因待履行合同持续履行情形下产生的债务，根据《企业破产法》第四十二条第一款的规定应属于共益债的性质。在破产清算程序中，根据《企业破产法》第五十六条[18]之规定，合同相对方有权在破产财产最后分配前向管理人进行补充申报债权，但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配；在破产重整或破产和解程序中，根据《企业破产法》第九十二条[19]、第一百条第三款[20]之规定，合同相对方有权在重整计划或和解协议执行完毕后，按照重整计划或和解协议规定的同类债权的清偿条件行使权利。

2.管理人的履职边界

第一、关于管理人的履职方式

因待履行合同本身兼有权利、义务双重属性，那么管理人在行使十八条规定的选择决定权时，为勤勉尽责，应该参照《企业破产法》对已知债权人的通知义务进行履职。笔者简要就通知待履行合同相对方的方式列举如下：管理人可通过对财务账册等财务资料、合同档案文件资料、债务人原留存的诉讼、仲裁等法律文书的接管工作，开展待履行合同的收集工作；通过对债务人及其股东、职工等人员开展调查/访谈工作，了解并收集有关待履行合同信息；通过互联网查询债务人所涉裁判文书、被执行案件信息等诉讼、执行案件情况，亦可向法院申请调取涉及债务人的诉讼、执行案件情况，并根据调查结果收集待履行合同信息；利用其他方式，扩大信息覆盖面，以通知潜在待履行合同的相对人，如采用建立相应的微信公众号发布信息、实地张贴通知等方式。

第二、关于管理人的履职期限

在美国破产法上，如果（第7章）破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后60天内未作出是否选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。在个人或企业重整程序中（第11、13章），破产管理人有权在重整计划被法院最终确认前作出选择。但为了督促破产管理人及时行使选择权，相对人可以申请法院督促破产管理人确定合理的选择期限。需要注意的是，在破产管理人选择前，合同相对方的权利并不是完全处于“悬空”的“未决”状态，以租赁合同为例，在清算程序中，虽然在破产管理人或作为债务人的承租人做出正式选择之前债权人（出租人）无权取得租金，但出租人可以以在该期间内无法行使对财产的占有权为由要求支付补偿金，且该权利为共益债权。在德国《破产法》上，第103条第1款未明确规定破产管理人选择权行使的期限，但第2款规定若对方当事人行使了催告权，破产管理人应当毫不迟延地做出选择，否则视为拒绝。[21]

笔者认为，在一般情形下，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最长不超过三个月。而自债权申报期限届满之日起十五日内召开第一次债权人会议。根据《企业破产法》第十八条的规定，管理人应在破产程序受理后2个月内，或者自收到对方当事人催告之日起30日内作出选择。相较国外立法，我们企业破产法的规定过于简单，且管理人行使选择权的时间比较仓促。笔者建议就管理人选择权的行使期限适当延长。

需要特别提示的是，根据《企业破产法》第二十六条[22]及第六十九条[23]规定，第一次债权人会议召开之前，管理人如决定继续履行合同的，需经人民法院许可。第一次债权人会议之后，管理人如决定继续履行合同的，需要报告债权人委员会。对此，管理人应及时形成继续履行合同的方案，向人民法院请示，并取得人民法院的许可。

笔者在此提示：管理人勤勉履职并不免除破产企业的义务，产生的相关法律后果如上文所述。但如果管理人不能勤勉履职的，可能存在被相关权利人主张以《企业破产法》第一百三十条[24]之规定承担侵权责任的可能。

笔者通过上述论证阐述了管理人在处理待履行合同选择权的行使主体、方式及行使解除权的特殊合同项，不难发现针对《企业破产法》第十八条存在立法层面的空白。同时，该条亦对管理人的履职提出了更高的要求。

（一）立法建议

1.完善管理人待履行合同解除限制体系

实践中经常遇到需要处理待履行合同的状况，管理人的处理结果直接影响合同相对方的利益和破产财产的实现价值，而且关系到社会经济秩序的稳定。然而，《企业破产法》第十八条仅对待履行合同的处理原则作出了一般性规定，如采取“一刀切”的方式予以解除待履行合同，则可能存在着损害合同相对方的利益，因违背民法典的合理规则导致的市场交易的不安全与不稳定性，进而引发社会不稳定性，拖冗破产程序。因此，笔者建议通过《企业破产法》或其他专门法或者破产法司法解释进一步明确规定不能解除或管理人解除权受限的合同类型，完善管理人待履行合同解除权限制体系；以期不与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突，更和谐的维护法律价值观和社会价值观。

2.合理规制解除权行使的期限

通过上文的分析，笔者建议就解除权行使的期限做出合理规范。建议管理人行使选择权的期限规定于第一次债权人大会召开后。同时可赋予合同相对方催告权，即合同相对方有权向法院申请督促管理人提前确定合理的选择期限，以维护自身权益。

（二）管理人履职建议

如何避免管理人在适用《企业破产法》第十八条时的履职风险，笔者提出以下建议：

1.待履行合同的解除或继续履行的选择权行使主体系管理人，管理人应积极、充分行使该权利；

2.  管理人应在接管及调查破产企业过程中，采取多种方式收集待履行合同相对方的信息，点对点进行通知，不排除采用将待履行合同进行公告的方式以作为勤勉履职的补充。同时，管理人应通过制作指引清单，提醒合同相对方积极参与待履行合同的解决事项。

3.  破产管理人在面对本文所列示类型的合同时，应谨慎处理，除了维护破产企业利益最大化外，仍然要兼顾合同相对方权益，协调、平衡各方权益。

[1]《企业破产法》第十八条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

[2]译自美国破产法Executory Contract—词。根据《企业破产法》第十八条第一款规定，学术界有将其称之为＂未履行的合同＂或＂未履行完毕的合同＂，然而笔者认为将其命名为＂待履行合同＂能够将其与民法的一般规定相区分，突出此类合同破产制度的专属性。当事人一方或双方履行完毕的合同不包含在“待履行合同范围”之内。

[3]王欣新、张思明 《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》 载《人民司法》2016年第7期

[4]王欣新《房地产公司破产案中的房产权属与合同继续履行问题》 载《人民法院报》 2011年4月13日

[5]See UNCITＲAL Legislative Guide on Insolvency Law，United Nations Publication，Sales No．E．05．V．10，ISBN 92 －1－133736－4，p．10．

[6]王欣新、乔博娟: 《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015 年第 3 期

[7]《保险法》第九十二条，经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及责任准备金，必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由国务院保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。

转让或者由国务院保险监督管理机构指定接受转让前款规定的人寿保险合同及责任准备金的，应当维护被保险人、受益人的合法权益。

[8]陈本寒 破产管理人合同解除权限制问题研究 载于烟台大学学报(哲学社会科学版) 2018年5月

[9]《劳动合同法》第四十一条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

[10]《劳动合同法》第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。

[11]《劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

[12]威科先行 (2012)民提字第73号 石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案 裁判日期：2012.10.25

[13]《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第二条，清算组在企业破产法施行前未通知或者答复未履行完毕合同的对方当事人解除或者继续履行合同的，从企业破产法施行之日起计算，在该法第十八条第一款规定的期限内未通知或者答复的，视为解除合同。

[14]威科先行 (2022)最高法民再55号 欧阳后进、林荣高等普通破产债权确认纠纷民事再审民事判决书 裁判日期：2022.4.17

[15]王欣新、张思明 《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》 载《人民司法》 2016年第7期

[16]王欣新 《对管理人合同选择履行权的正确理解》 载《人民法院报》2013年1月16日第007版

[17]《企业破产法》第一百二十三条，自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：

（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；

（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。

[18]《企业破产法》第五十六条，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

[19]《企业破产法》第九十二条，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。

债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。

债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

[20] 《企业破产法》第一百条第三款，和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。

[21]许德风 《论破产中尚未履行完毕的合同》 DOI :10．16094／j．cnki．1005—0221．2009．06．008

[22]《企业破产法》第二十六条，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

[23]《企业破产法》第六十九条，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。

[24]《企业破产法》第一百三十条，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。