草案将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到所有类型的企业，从司法适用角度来讲，如果要追究非国资类企业内部舞弊人员的刑事责任，比较常见的罪名还是职务侵占罪或者非公职人员行受贿罪等，现草案将上述罪名的适用主体扩大，进一步加大对民营企业产权和企业家权益保护力度。

（一）非法经营同类营业罪

原法条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[1]，追诉标准为获取非法利益10万元的，处三年以下有期徒刑。

本罪中，行为人利用其在公司任职所获得的人力、资金、物质、信息资源、客户渠道等，有可能在市场竞争中占据有利地位。企业存在的同业竞争行为一般主要通过公司法或者反不正当竞争法调整，例如《公司法》第一百四十七条规定了董事和高管对公司负有忠诚和勤勉的义务，并在第一百四十八条明令禁止公司的董事、高级管理人员利用“职务便利”谋取公司商业机会，自己经营或为他人经营与任职公司同类业务。此处修改的立法原意可能是考虑到司法实践中，公司特定高管人员利用职务之便，通过侵害公司利益的手段获取了不法利益，但是从证据上又无法适用职务侵占、非公受贿等职务犯罪罪名来认定的，为此提供新的入罪思路，降低企业合规反舞弊过程中的证据搜集难度。

在行为主体上，草案表述为“其他公司、企业的董事、经理”，与原法条保持一致。该条款的对主体的扩充，意味着以后各类企业中的董事、经理，如进行同业竞争行为，其面临的法律风险可能不再仅仅限于不正当竞争或者违反公司法相关规定，而是有可能涉嫌到刑事犯罪。参考以往刑事审判中的指导案例，此处的“经理”特指是《公司法》中规定由董事会聘任，主持公司的生产经营管理工作的高管人员，并不包括部门经理等中层管理人员[2]。值得商讨的是，对于不是经理职位，但实质上行使经理职权的人员，是否应当认定其属于本罪的行为主体？民商事审判中经常采取“重实质、轻形式”原则[3]，根据其在公司中享有的职权范围和实际担当工作的重要性和影响力来综合考量其是否实际享有经营决策权。而在刑事司法实践中，较为统一的观点是：在国企改制前实际行使经理职权的厂长以及代行经理职权的副经理可以被认为为本罪的行为主体，而代行经理职权的经理助理便不能作为行为主体[4]。这里体现了刑法的罪刑法定原则和刑法的谦抑性，刑事审判中对于“经理”的认定也应当较民商事审判更为谨慎，否则有可能构成类推适用。

对于“同类业务”的理解，上海高院官微[5]曾发表《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”？》一文，认为对“同类营业”的理解和认定应充分体现本罪的立法目的，主要考察两个方面：一是营业是否属于同种类或同类型；二是营业是否形成竞争关系，两个方面相互依存，缺一不可。这里的同种类别，是指同一商品或者同类性质的营业，实践中应避免将“同类营业”扩大解释为“类似营业”。是否形成竞争关系，需要综合考虑客户群体是否一致，提供的商品或服务是否具有较高可替代性，是否形成对所任职公司市场的抢占等因素。该文还特别指出，即使国有公司实际营业超出登记经营范围，在未违反禁止性规定的情况下，该实际营业项目也需要受到保护。在刑事审判指考案例“吴某某非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”中，法院认为，“同类营业”并非“同样营业”，主要侧重于是否与原业务形成竞争关系，至于业务范围不同不影响认定。在《中国审判案例要览案例（2010）》中收录的丁某某受贿、挪用公款、非法经营同类营业案，济南铁路运输中级法院认为：只要兼营的公司经营范围与国有公司、企业的经营范围相互有包容、交叉，就可以认定为经营“同类营业”。可以看出，在出台相关司法解释之前，对于“同类业务”的理解司法实践中的具体认定仍具有一定弹性。在当下加大对民营企业内部人员舞弊腐败问题惩治力度的大方针下，民营企业高管更应当以企业利益为出发点，忠于行使职权，严守合规红线。

（二）为亲友非法牟利罪

原法条规定，国有公司、企业工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国有公司、企业利益受到损失的构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，追诉标准为：（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

司法实践中，本罪的表现方式可能与职务侵占或者非公受贿罪存在一些重合，比如，企业的采购或者销售人员，通过虚设上下游的中间公司体外经营以赚取订单差价或收取供应商回扣。但这种行为如果通过职务侵占或者非公受贿罪来追究刑事责任，如果该中间公司本身确实存在一定的实际经营活动，并非纯粹的空壳公司，则其过手产生的“利润”，往往被行为人解释为付出了开拓客户成本或是符合量大价低的市场规律之类的合理利润；或者行为人往往会精心设计，避免资金发生直接往来，以此规避职务侵占罪中“谋取非法利益”的主观故意，从而逃避被追究刑事责任。而为亲友非法牟利罪，并无要求行为人实际获利，仅仅要求给使“公司、企业利益受到损失的构成犯罪”，此处控诉方的举证责任明显较职务侵占或非公受贿更低。在损失方面，公司方则可能通过与历史订单、市场一般价格差价或者产品、服务质量等方面进行举证。如果本罪扩大到所有的企业类型适用，能够为企业的反舞弊调查的提供追究刑事责任的新方向，而且门槛可能更低。

（三）徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪

原法条规定，国有公司、企业或其上级主管部门的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，追诉标准为：（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

原罪名“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”中的“将国有资产低价折股或者低价出售”，其表现形式是多种多样的：有的是在合资、合营、股份制改革过程，对国有财产不进行资产评估，或者虽进行资产评估，但背离所评估资产的价值低价折股；有的低估实物资产；有的国有资产未按重置价格折股，未计算其增值部分，只是按账面原值折股；有的对公司、企业的商标、信誉等无形资产未计入国家股；有的不经主管部门批准，不经评估组织作价，擅自将属于企业的土地、厂房低价卖给私营业主等。

我国相关法律法规对于国有股权的转让是有限制的，尤其是在价格方面，要求其必须履行资产评估程序，但对非国有股权的转让来说限制相对较少。民营企业中通过低价将公司股权或者资产进行转让的情形并不少见，其中的原因往往比较复杂，有可能是为了达到经营控制权集中、员工股权激励、股权架构调整、重组（包括兼并分立、资产和债务重组等）、融资、继承、节税等效果。在民商事的司法实践中，即使有的当事人提出主张该转让“违反法律、行政法规的强制性规定、损害公司利益”、“显失公平，符合撤销条件”、“转让价款与实际价值明显不符”，在没有相应证据的情况下，法院也很难予以支持。所以，这种低价转让的行为在法律上并无明确禁止，但这也给一些舞弊行为甚至违法犯罪行为造成了可乘之机，采用低价转让股权的方式中饱私囊。由于其不具备谋取非法利益的主观性，或者证据上难以体现其恶意串通损害他人利益的目的，以此逃避刑事责任及民事责任。此处扩大本罪适用范围至民营企业，为追究此类行为的刑事可诉性降低取证门槛，也是为了有利于民营企业内部腐败的防范和威慑，但是考虑到司法实践的丰富性、复杂性和多变性——尤其是商事来往中多方当事人因为利益分配不均而产生股权纠纷的情形下——这也是很多刑民交叉类案件的由来，民商事审判庭都难以认定的一些事实和情节，如果寄希望由侦查机关的事后介入侦查来解决，其效果可能还有待观察，刑事公权力在此类案件的介入还是应该更审慎为好。

本罪原条文要求“致使国家利益遭受重大损失的构成犯罪”，草案将其扩大适用至所有类型企业后，法条表述为“致使公司、企业利益遭受重大损失”。国有资产的重要性自然不言而喻，但对于民营企业而言，低价出售资产或者股权的情形和原因可能都比较复杂，而在股权争议的案件中，双方都有可能举证对方“致使公司、企业利益遭受重大损失”，无疑将给侦查机关的甄别侦查带来很大难度，因此本罪在调整后如何具体适用，如何合理调整，仍有待进一步探讨。

总体来看，此次草案修改一方面对民营企业内部人员故意损害民营企业利益，造成重大损失的加大了刑事追责力度，另一方面也是降低了入罪的门槛，这可能对企业提出了双向合规的更高要求，一方面需要企业自身加强合规建设，引导良好的合规习惯和合规处理流程，以保存相应的证据材料。从另一个角度来看，草案一方面给企业反舞弊提供了新的切角，但同时也可能加剧本已激烈的竞争，特别是对于公司高管以及业务人员而言，若疏于事前防范和事中管理，那些以往看来可能不会产生刑事风险的行为，则很可能成为企业高管甚至企业自身刑事风险的导火索。

[1] 2022年5月15日实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》取代了2010年5月7日实施的原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，但未调整部分罪名的立案追诉标准，因此本文还是沿用参考原解释的规定。

[2] 刑事审判参考案例《杨某某非法经营同类营业案》中，法院认为：实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

[3] 参见最高院(2019)最高法民申2728号案件，最高院认为：2007年7月30日，甘肃中集华骏公司聘任周旭担任该公司营销部经理，全面主持公司销售和采购供应工作。在此期间，甘肃中集华骏公司并没有设立副总经理，周旭实际上行使的是公司高级管理人员的职权。

[4] 参见《出版案例（2003）》中收录的《刘某、林某非法经营同类营业案》以及《出版案例》中收录的《吴某、周某非法经营同类营业案》。

[5] 上海高院公众号，如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”？，https://mp.weixin.qq.com/s/i8_CXrA9pAb0Jr9U2Y_pKQ，访问时间：2023年8月4日.