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网络游戏合规非常重要:游戏?还是赌博?

作者:曾峥 2021-04-0214247
[摘要]竞技类游戏近年来的火爆有目共睹,相较于赛场上的激烈对抗,围绕游戏战况所开展的竞猜项目活跃程度不逞多让。

竞技类游戏近年来的火爆有目共睹,相较于赛场上的激烈对抗,围绕游戏战况所开展的竞猜项目活跃程度不逞多让。与传统体育赛事不同,植根于互联网的竞技游戏在线上竞猜活动中具有更好的用户相性,不仅有专业的第三方赛事竞猜平台,一些直播平台的游戏主播也会开放对局竞猜以提升人气。此外,竞技游戏丰富的游戏机制规则也提供了更多玩法选择。应该来说,竞猜活动作为优化用户体验的娱乐项目有其商业价值,但因带有一定的随机性、偶然性,易于被不法分子所利用从事赌博活动。与直接开设的网络赌场相比,以游戏竞猜为外衣的寄附型网络赌博隐蔽性、危害性更强。在现实案例中,运营者需要对竞猜娱乐与赌博的区别及竞猜兑换机制进行鉴明,以判断是否有涉及网络赌博犯罪的可能。


一、竞猜娱乐与赌博的区别


游戏竞猜的常见模式是,在对局开始时以具有不确定性的比赛内容预测发起竞猜活动。参与者可以根据自身对游戏的理解和喜好,自由选择站队,并使用平台所规定的积分或者游戏币(类似直播平台的鱼丸、银豆等)作为筹码下注。系统会根据两边筹码多寡决定输赢赔率。比赛结束后,获胜用户可以将失败用户的筹码收入囊中。一般来讲,平台开设竞猜的目的并不是为了以此营利,而是作为玩法吸引用户并增强其参与感。而传统网络赌博线上运营的直接目的就是通过抽头渔利等手段获取利润。因此,游戏竞猜作为娱乐活动最主要的不同在于竞猜筹码的不可逆性。游戏竞猜投注所使用的筹码一般来讲只允许单向流通。玩家在以现金购入筹码后无法再反向兑换为现金。但网络赌博不同,赌徒参与赌博,最主要的目的就是为了赢取他人赌资,获取经济收益。因此,赌场没有对现金使用的特殊限制,赌博平台流通的代币也需要有畅通的回收渠道保证收益可以转换。


但明显可以看出,游戏竞猜与网络赌博之间存在转化的可能性。关键在于作为竞猜筹码的虚拟货币是否可以兑换为财产利益。根据2016年《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监督工作的通知》第二条第九款,网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务,但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务,以法定货币方式或者用户接受的其它方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外。除非游戏终止运营,否则游戏的竞猜筹码,即游戏运营商所发行的虚拟货币只能在特定游戏内流通,无法作为现实的价值尺度。


二、竞猜兑换机制

相较于钻营创新游戏玩法或活动内容,不确切结果所带来的未知悬念与胜负快感已经通过历史证明,对玩家有着无法抗拒的吸引力。而以上述要素为核心所构建的游戏逻辑又与赌博模式有着天然的耦合性。虽然法律规定禁止了游戏虚拟货币的双向兑换,但部分平台通过引入币商机制帮助搭建了变现通路,将游戏胜负与财富转移直接挂钩,所谓的竞技性由此成为玩家对赌博的渴望。


市场上主要存在以下几种绕开监管进行间接兑换的方式:


1、招募第三方回收


竞猜优胜者可以获得平台所提供的虚拟道具,这些物品无法直接在平台兑换为法定货币,但是可以通过第三方交易平台或者民间道具商人买卖,反向兑换为现金。需要注意的是,一般成气候的交易平台或商人会从中抽取一定费用作为佣金。


典型案例:(2016)鄂11刑再2号


2008年5月,被告人蒋某、胡某、黄某三人合伙成立“杭州聚名信息技术有限公司”,开始运营赌博网站“聚宝箱”。赌博网站“聚宝箱”先后设立了“开心16”、“幸运28”等不同的数字竞猜游戏供玩家赌博,网站接受玩家以虚拟道具(金币)进行赌博投注,同时也接受玩家使用虚拟道具进行兑换实物奖品、虚拟奖品。由“聚宝箱”赌博网站直接向玩家出售虚拟道具,供玩家赌博作筹码使用。


赌博网站的盈利方式具体有两种:1、向某宝代理商出售虚拟道具。具体运营模式是:赌博网站以约96折的价格向某宝合作商出售虚拟道具,淘宝合作商以原价卖给玩家,再以约98折价格回收玩家手中的虚拟道具,赌博网站一般不回收虚拟道具;2、玩家通过游戏赢得虚拟道具的时候,赌博网站会自动从玩家赢得的金币里扣除一部分归网站所有。而淘宝合作商的盈利方式是通过以上的流转程序,赚取流转差价。


法院认为,被告人蒋某、胡某、黄某、刘某1以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站并接受投注,情节严重;原审被告人胡某、刘某2、王某明知是赌博网站,仍为其提供资金支付结算服务,情节严重。根据《刑法》第三百零三条第二款的规定,均构成开设赌场罪,


2、商品回购


在这种模式下,虽然平台不直接开设兑换现金功能,但在平台所兑换物品可以通过回购实现变相兑换现金。根据2014年两高、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条:设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。若竞猜平台将可回购商品作为筹码兑换奖励,性质与赌博机兑奖相类似。


典型案例:(2019)粤0823刑初71号


王某3和被告人王某1、王某2于2017年4月合伙设立遂溪县智越网络科技有限公司(以下简称智越公司)。聘用被告人林某、李某、黄某等人从事推广具有赌博性质的捕鱼游戏软件。智越公司收取游戏玩家充值金额的18%—19.5%作为回扣。具体玩法是玩家充值后进入游戏后使用不同的捕鱼炮台进行捕鱼,不同的炮台所使用的炮弹消耗的金币数额不同,玩家每充值10元可获取50000个金币,击毙游戏中游来游去不同种类的鱼会获取2倍至800倍不同赔率的金币。玩家在捕鱼过程中即使没有捕鱼成功也会获取数额不等的碎片或者可将游戏金币换成子弹打开宝箱获取碎片,碎片可用于兑换京东卡、手机等奖品,被告人林理杰以9.5至9.7的折扣回收京东卡给玩家套现。


本院认为,被告人王某1等人无视国家法律,为赌博游戏软件提供推广服务,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪。


3、虚假对局


一般适用于以虚拟货币作为入场筹码的棋牌类竞技游戏,胜负可以由游戏者人为操控。玩家与收购商在事先对虚拟货币交易达成合意后,通过故意输掉对局直接实现虚拟货币的现金兑换。


典型案例:(2019)粤0106刑初1689号


赵某在该CC平台中设立“谜底公会”,在相关互动游戏房间组织赌博,赵某并与被告人段某某(网易CC名“经典”)合作,由段某某负责互动竞猜版块。在CC平台中,由赵某、段某某本人及旗下主播负责“梦幻西游”等游戏的直播,并开启视频互动、卡牌互动的竞猜互动活动吸引玩家投注虚拟币,再根据竞猜的结果由系统自动结算输赢,公会、主播均可按约定比例从玩家下注或打赏的虚拟币中进行提成,并由网易后台结算为人民币,以此进行抽水。同时,为吸引更多玩家,赵某、段某某以收取“入场费”等方式允许被告人张某、卢某等人作为“商人”进入公会频道及专属直播间,为玩家提供“上、下分”的虚拟币变现服务,“商人”则从中赚取差价以牟取利益。


货币买卖方式:


操纵结果:互动竞猜的结果,是一种随机性的结果,“商人”无法控制,但就最终出现的结果,则需要进行人工录入。因此,“商人”可通过私下向主播购买主播账号等的方式来实际控制主播账号,并在开启竞猜时通过主播号输入有利于对方(买方)的竞猜结果的方式,达到故意将“商人”号下的竞猜币输给对方的目的。


开房假赛:“商人”可以单独开一个房间邀请玩家进来进行对赌,“商人”会设定一个赔率把“钻石”输给玩家,玩家就可以获得“钻石”,反之,如果玩家要把“钻石”换成现金,也可以找“商人”进行兑换,也是由“商人”开设房间与玩家对赌把玩家“钻石”赢过来,然后“商人”再把现金返回给玩家。

法院认为:被告人赵某等人结伙以营利为目的开设赌场,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪。


三、游戏平台运营方所涉及的刑事风险


犯罪的本质是对法益的侵害。据《2019年游戏行业诉讼大数据报告》数据显示,棋牌游戏赌博案件占据游戏刑事案件的绝大多数,达到了67%,其中大部分是棋牌游戏平台涉赌等案件,尤其是房卡类棋牌游戏。对于赌博犯罪,通说认为其所侵害的法益是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济法生活方式与秩序。赌博文化历史悠久,具有较强的社会惯性。若游戏竞猜不与现金兑换功能关联,仅仅是单纯的娱乐,即便有实物商品或虚拟道具作为彩头,因其价值较小而无损于社会秩序,一般没有处罚的必要。但是,若竞猜平台允许虚拟货币与现实货币之间自由兑换流通,则很容易涉及到刑事合规风险:开设赌场罪。


开设赌场罪,是指开设以行为人为中心,在其支配下供他人赌博的场所的行为。至于所开设的是临时赌场还是长期赌场都不影响本罪成立。根据两高2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》),利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“开设赌场”行为:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。需要特别注意的是,虽然事实上营利目的作为主观超过要素多构成赌博犯罪的责任要件,但相关法律并未明确规定。


2018年最高院发布的第20批指导性案例中指导案例105号,即明确以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续网络赌博活动的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。


平台在相应直播间内或者直接开设竞猜窗口组织赌博,并提供现金提现渠道的一系列行为,符合为赌博者提供场所、赌具和筹码。其次,平台一般会从商品回购和虚拟货币返现中抽取手续费作为佣金,具有营利性质。最后,平台通过组织直播竞猜赌博,属于具有固定场所的经营性活动而不是一时性的聚众赌博。这种经营,一方面体现在整个竞猜赌博活动具有开放性,面向的是不特定的互联网用户。另一方面,平台对于竞猜赌博具有控制性,可以决定是否进行赌博并指定游戏规则。根据两高《解释》,聚众赌博属于情节犯,需要满足一定的人数、抽成、赌资要求,而开设赌场属于行为犯,行为着手完毕即告犯罪成立。


此外,若是行为人借助平台所提供场地自发进行赌博活动,如前文案例中的主播在自身直播间内开盘竞猜,如果这种情况不是偶发个例,作为监管方的平台需要证明自身尽到禁赌提示义务,否则很可能因不作为以开设赌场罪共犯论处。《网络赌博犯罪意见》第二条从反面指出了平台方需要在经营中谨慎对待的注意事项:


(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(四)其他有证据证明行为人明知的。


同时,2019年国家网信办发布的《互联网信息服务管理办法(修订草案征求意见稿)》及《网络生态治理规定(征求意见稿)》都规定了网络信息内容服务平台具有对其用户发布信息的监管义务,一旦发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录并向相关主管部门报告,并要求健全信息发布审核、版面生态管理、实时巡查以及应急处置机制。


典型案例:(2018)赣0102刑初585号


被告人何某、李某在经营、管理盘古公司的辰龙游戏平台(网址为××)的过程中,利用该平台的“捕鱼”、“五子棋”游戏提供给参赌人员进行赌博活动。“玩家”(参赌人员)在“捕鱼”游戏中,通过以炮打鱼的方式消耗虚拟游戏币,每炮消耗10-9900游戏币不等,捕鱼成功则获取2-100倍不等的游戏币返还,然后在“五子棋”游戏中,通过“银商”(从事游戏币的网上销售、回购的人员)将游戏币兑换为人民币。

在盘古公司经营期间,金华市公安局网络警察支队、金华市文化行政综合执法支队、金华市市场监督管理局网络经营监管处(支队)下发《责令限期改正通知书》,责令盘古公司在2015年11月9日前将辰龙游戏中心网站(域名:c10579.com)在规范管理方面存在的未禁止注册用户账号使用暗含银商交易的个性签名、提供不同用户账号间虚拟币变相转账的服务等问题改正完毕。


法院认为,被告人何某、李某利用互联网游戏平台开设赌场,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。被告人何某、李某在经营、管理盘古公司的辰龙游戏平台的过程中,不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,且明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持,二被告人的行为同时触犯拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪,择一重罪处罚,对被告人何某、李某的行为以开设赌场罪定罪处罚。


四、虚拟货币兑换方所涉及的刑事风险


竞猜平台虚拟货币兑换系统中负责回购商品的第三方交易平台或商人有着举足轻重的地位。作为向游戏玩家结算筹码的中介代理,他们负责维持整个虚拟货币市场的正常循环。要发挥刑法的威慑和打击作用,需要从源头上控制这一类违法活动。


1、开设赌场罪


两高《解释》第4条对网络赌博共同犯罪中帮助行为性质进行了规定。《意见》第二条在两高《解释》第四条的基础上,对网上开设赌场的共同犯罪的认定与处罚做出了详尽规定,包括为赌博网站提供技术服务,资金支付结算服务,投放广告三类。由于筹码兑换是开设赌场不可或缺的中间环节,事关资金流的畅通稳定,但同时其行为与竞猜平台开设赌场的行为又是相互独立的,因为平台的盈亏与经营状况均与资金结算方活动无关。因此需要注意的是,不同于传统共犯“部分实行全部责任”的责任认定方式,《意见》对共犯行为的情节认定与正犯截然不同。因此,可以推知《意见》对网络开设赌场共同犯罪采取了“片面共犯”理论,即便在主观上没有意思联络,仅单方面存在共同犯罪的故意同样可以视为开设赌场罪的共犯。因此,自发参与虚拟货币兑换借此获取非法利益的运营方也会有被追究刑事责任的风险。


2、帮助信息网络犯罪活动罪


根据《刑法》第二百八十七条之二规定,帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。鉴于网络犯罪中,帮助行为的危害传播性可能远超于实行行为,因此将其独立于正犯行为而单独归罪,以惩治该行为自身存在的危害性与行为人的主观罪过。其立法目的旨在扩大信息网络犯罪活动打击面。因此,本罪第三款规定,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,为那些难以适格网络犯罪从犯定性而又需要提供刑法规制的帮助行为进行兜底。从法条构成要件分析,第一,构成本罪的前提在于“明知”他人利用信息网络实施犯罪活动;第二,必须是切实为他人犯罪行为提供了帮助。从筹码兑换活动来看,作为资金结算业务,一般需要对平台进行端口接入等技术支持,或直接受到平台方雇佣和指使,自然会对于平台情况、筹码性质以及资金流水等情况有明确的认识。有观点认为,由于网络空间犯罪活动往往采取匿名形式,若行为人对于服务提供对象缺乏“明知”,由于难以认识正犯的犯罪意图,而只停留于自己的行为被犯罪所利用的可能性时,原则上适用信赖原则,不能成立可罚的帮助。需要明确的是,本罪不同于网络犯罪中针对帮助行为以司法解释拟制为正犯的特殊规定,具有独立的法益保护必要,因此也不必遵从共犯从属性的限制。


而根据2019年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条:为三个以上对象提供帮助;违法所得1万元以上;支付结算金额二十万元以上的;以投放广告等方式提供资金五万元以上的,即已属于“情节严重”,远远低于《意见》中开设赌场网络共犯行为的入罪门槛,事实上可以视为开设赌场罪量刑梯度的补充适用。


游戏之所以被称为游戏,正在于其成败得失与现实世界并不存在太多关联,作为学习工作之余的消遣活动,在适度放松娱乐后获得继续前行的动力。但随着游戏产业的快速发展,工业化流水线生产的同质作品扎堆出现;过分地追求“使用户上瘾”一旦成为检验游戏素质的第一标准,赌徒心理作为捆绑用户的优秀玩法开始越来越多应用于竞猜、扭蛋、盲盒等机制中,赌博与游戏的界限将愈发模糊。禁止虚拟货币双向流通作为合规红线需要时刻警惕,一旦涉及刑事风险,胜负背后将没有赢家可言。