在建工程抵押权与工程价款优先权的冲突问题

一、问题的引出

《合同法》第二百八十六条赋予了承包人建设工程价款优先权，即经催告发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年，最高院基于建设工程价款优先权的核心立法目的，即对建筑工人劳动工资的保护出发，公布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中明确指出，建设工程施工承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。换言之，工程价款优先权应当优先于在建工程抵押权。

那么，金融机构面对这一法定优先权，如何操作才能避免与之发生冲突时自身在建工程抵押权落空呢？从在建工程抵押权人角度出发，存在以下途径：一是在建工程抵押权设立时，工程价款优先权灭失；二是即使存在工程价款优先权，但该权利劣后于在建工程抵押权。基于上述考量，引发出如下两个问题：第一，工程价款优先权是否可以放弃或限制？第二，从自身利益出发，金融机构在设立在建工程抵押时，应当如何进行操作？笔者将在下文围绕以上问题进行阐述。

二、工程价款优先权是否可以放弃或限制

最高人民法院2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程合同解释二》）第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”那么，承包人放弃或限制建设工程价款优先权，是否有效呢？

1、本文观点

（1）原则上有效

建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设承包人的法定权利，作为一种民事财产权利，当事人享有自由处分的权利。工程价款优先受偿权虽然旨在间接保障建筑工人、材料商的合法权益，但并未规定该优先权的行使、放弃需征得建筑工人、材料商的同意。[1]因此，在建筑工人、材料商的合法权益不受损的前提下，建设工程价款优先受偿权的放弃或限制应当有效。

（2）特定情况下无效

如承包人因放弃或限制该权利导致自身资不抵债濒临破产，或无法向建筑工人发放工资、直接损害其利益的，根据《建设工程合同解释二》第二十三的规定，法院可以认定该放弃或限制行为无效。

笔者认为该规定的法理基础也不难在《合同法》中找出。根据《合同法》第七十四条的规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。正因为承包人放弃优先债权的行为导致建筑工人利益直接受损，建筑工人可以对承包人行为行使撤销权。基于建筑工人的弱势性，《建设工程合同解释二》第二十三规定，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。也即在该种情况下，承包人放弃或限制建设工程优先权的行为无效。

2、相关司法裁判要旨

在“南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷”[2]一案中，润通公司（发包人）与四建公司（承包人）签订有《工程施工总承包合同》，后润通公司与农商行签订《借款合同》。借款合同签订同日，四建公司向农商行出具承诺函一份，内容为“因四建公司通州凯伦项目部之需要，润通公司特向贵行贷款4000万元。本公司承诺：在润通公司不能按约定履行偿还贵行4000万元贷款及其利息的情况下，放弃该项目在本次贵行确认的贷款及利息范围内的优先受偿权”。关于该承诺函的效力问题是本案的争议焦点之一，法院经审理后，基于以下原因认可了该承诺函的有效性：

第一，由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。

第二，承包人作为建筑行业的大型企业，本身具备一定的风险控制与防范能力，其在案涉工程中垫付大量资金施工作业，应当考虑到工程款不能如期到位的风险；其在放弃部分建设工程价款优先受偿权时，应当考虑到相应的法律后果；其有实力和能力，也有义务和责任确保在案涉工程款未到位的情况下先行支付农民工工资。

在“广东省源天工程有限公司、仁化县大兴水电有限公司建设工程施工合同纠纷”[3]一案中，法院亦持上述观点，并认为：《广东省高级人民关于在审判工作中如何适用<合同法>第二百八十六条的指导意见》第9点规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”

因此，该观点认为，虽然承包人与发包人之间的市场地位可能不平等，导致缔约地位不平等，但对于此种不平等，只要不超出一定的范围和界限，法律和司法应当予以尊重。承包人和发包人主要是商事主体，在商事交易中，应着重维护契约自由、市场秩序、交易效率和交易安全。故，如果当事人之间的约定不损害建筑工人利益，那么放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定合法有效。

三、实务建议

通过本文观点及上述案例分析，笔者认为金融机构债权人解决与建设工程优先受偿权冲突问题的有效方式为：

1、通过协商，金融机构直接将给开发商或贷款人的部分贷款以支付工程款的名义支付给施工方，并与之签订放弃工程价款优先受偿权的承诺函或协议书，确保其放弃行为不会损害建筑工人的利益，进而确保该约定的有效性。

2、因同一法益不能被重复保护，所以金融机构可以在与施工方签订放弃工程价款优先受偿权承诺函或协议书的同时，要求贷款人找寻其他替代担保，担保建筑工人工资可以有效支付，而不用再行行使建设工程价款优先受偿权。

3、在建工程抵押设立时，金融机构可与开发商或施工单位沟通确定建设工程价格构成，评估建筑工人工资所占比重。如建筑工人工资所占比重在30%，可要求开发商放弃或让渡70%的建设工程价款优先权。由于该方式并未损害建筑工人的利益，所以这一约定应当合法有效。

[1]参见：（2018）最高法民终99号民事判决书。

[2]参见：(2013)通中民初字第0046号民事判决书。

[3]参见：(2019)粤02民终290号民事判决书。