上期我们讨论了关于商业秘密三性如何有效确认的问题，随着《反不正当竞争法》修订推进及两高司法解释出台，侵犯商业秘密案件的审理标准不断细化，实践中的争议问题亟待厘清，其中最突出的就是关于在案证据的有效质证问题。

从制度层面看，鉴定意见作为认定商业秘密侵权的关键证据，因查新范围模糊、审查标准不明确，其三性常存争议；“披露”“使用”等行为的界定，受限于法律对合法与侵权边界的规定尚不完善，在离职员工履职等场景中易生分歧；而损失量化因技术迭代、市场波动等因素，与司法解释确立的多元计算标准衔接难度较大。本次研讨会聚焦这些实践痛点，期待各位专家深挖制度根源、分享实务经验，为辩护工作提供精准指引。

通常来说不能。一方面，报案人自行委托机构形成的商业秘密鉴定意见，仅仅是权利人一方委托，难以做到鉴定材料全面、真实，难以确保鉴定结论客观、公正。另一方面，鉴定意见本身是证据的一类，需要经过查证属实，才能作为定案的依据，不能以鉴代侦、代审。实践中，报案人自行委托机构形成了商业秘密鉴定意见，并以此作为立案的重要材料，但是办案机关经立案侦查后发现，行为人并没有利用报案人鉴定意见中的技术信息，不乏在办案过程中由办案机关委托另外的鉴定机构，形成了不同的鉴定意见。因此，报案人自行委托的商业秘密鉴定意见仅能作为案件线索或立案参考，其能否作为定案依据，必须依赖办案机关的进一步调查核实与法定程序的审查判断。

就报案人自行委托鉴定意见的问题，在商业秘密刑事案件里，报案人自行委托形成的鉴定意见通常不能直接当作定案根据。法院审查证据时，多会将这类自行委托结论视为普通书证对待，需经过严格质证、结合其他证据综合权衡，才可能考虑是否采信。

当前不少鉴定机构商业属性更强，实际专业性未必如表面所示。若要否定这类鉴定意见，单纯依赖程序反驳难度较大，更需联合商业秘密领域的专业专家，从多维度协作以“打掉”鉴定结论。虽然我也同意报案人自行委托形成的鉴定意见通常不能直接当作定案根据，但从辩护角度看，若以“鉴定系公司单方面委托、非公安机关委托”为由否定其合法性，实践中难度较高。即便提出该异议，公安机关仍可选择另行委托鉴定，相关费用由公安承担，程序上存在明确的补正路径，难以从程序性问题直接排除公司单方委托的鉴定意见。否定鉴定意见的关键，不应聚焦于程序性问题（如委托主体是否为公安），而应转向鉴定的实质性问题与证据性问题。例如鉴定依据是否充分、鉴定方法是否科学、鉴定过程是否符合规范等，从实质层面突破鉴定意见的有效性，是更优的反驳思路。

在刑事诉讼中，公检法才是有权启动司法鉴定的诉讼主体，当事人仅有启动司法鉴定的申请权。报案人自行委托机构形成的鉴定意见通常不能直接作为司法鉴定意见，但可视为被害人的陈述等证据材料。根据相关规定，鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见不得作为定案的根据。因此，如果报案人自行委托机构形成鉴定意见，且被作为了司法鉴定意见类的证据采纳，也可以通过立场偏向性等问题要求办案机关做重新鉴定。

侵犯商业秘密刑事和民事的边界，核心区别在于行为的危害性程度、法律后果及证明标准。从辩护的角度来看，如果从民事的角度，否定了非公知性、秘密性、价值性任一要素，则不能进入刑事犯罪的范畴。此外，民事强调优势证据，而刑事定罪要求事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑。从证明标准的的角度，刑事辩护律师应当努力挖掘一切有利于辩护的事实、情节、线索，提出符合逻辑的合理怀疑，从而动摇刑事指控的根基。这意味着，即便某一行为在民事上可能被认定为侵权，但若未达到刑事证明标准，或行为危害性未达到刑事处罚门槛，就不应以犯罪论处。

就商业秘密刑事民事案件的差异问题，辩护律师可主要利用以下差异：第一，证明标准的差异，即便民事层面可能认定侵权，但刑事上仍有可能无法达到排除合理怀疑程度。第二，举证责任分配不同，即民事诉讼中需要权利人举证侵权行为等要素，刑事诉讼里控方要全面证明犯罪构成。第三，权利保护侧重差异，即民事诉讼核心是通过证据认定“是否存在侵权及损失金额”，但刑事诉讼核心是通过证据认定“是否构成犯罪及罪责大小”，对所有证据的合法性、关联性要求远高于民事。

另外我想说明的是，在侵犯商业秘密民商事领域诉讼中，最高院到地方各级法院，对商业秘密民事案件的审理逻辑已发生转变，普遍认为“鉴定并非必要前置程序”。法官更倾向于结合案件具体情况（如涉案信息的秘密性、权利人的保密措施、被控侵权信息的来源等）综合判断，而非依赖鉴定意见定案。以江苏省为例，近年出台的相关规定（多为公安、检察院等多部门联合发布）已明确：在商业秘密案件处理中，无需强制进行鉴定。若符合条件，可通过委托相关领域专家开展论证的方式，替代传统的商业秘密鉴定程序，其形成的论证意见同样可作为案件处理的重要参考依据，打破了“唯鉴定论”的传统模式。在我曾办理的江苏某地侵犯商业秘密案件中，司法实践层面已落实上述规定——案件处理过程中未启动鉴定程序，而是直接通过组织专家对涉案信息是否构成商业秘密、侵权行为是否成立等关键问题进行论证，最终专家论证意见被纳入案件审理考量。

实践中，传统模式下对鉴定程序的过度依赖，曾导致部分案件出现违规操作、程序冗余等问题（如鉴定机构资质存疑、鉴定人员需要回避、鉴定范围超出业务能力、鉴定意见与案件核心争议脱节、检材来源问题等）。这些也都是律师在进行质证时的惯常思路。而“鉴定非必要、专家论证可替代”的模式，不仅简化了案件处理流程、降低了当事人维权成本，也更贴合商业秘密案件专业性强、需结合行业特性判断的特点，符合当前司法实践的优化方向。

当然，相较于民事案件，商业秘密刑事案件通常都需要鉴定意见作为认定是否符合定罪量刑标准的依据，因为刑事案件对事实认定精度要求更高，倾向依赖鉴定。但需注意的是，江苏省正在通过多部门联合规定打破这一局限——在该省曾处理的商业秘密刑事案件中，同样明确无需强制鉴定，专家论证可作为有效参考，为其他地区提供了实践范本。

我想要补充一点，当前就侵犯商业秘密的秘点鉴定成本很高，鉴定机构收费普遍昂贵，成为当事人维权的重要经济负担。若需完整开展包括秘点、同一性、损失在内的全类型鉴定，部分案件若要实打实的全部做鉴定，鉴定费用甚至可能超过百万元，与案件处理的经济成本严重不匹配。从经济逻辑层面看，一方面，高额鉴定费用使得部分鉴定机构存在“盈利导向大于专业导向”的倾向，加上鉴定过程的专业性强、外人难以监督，可能导致鉴定资质、委托范围、论证逻辑等环节出现不规范问题，影响鉴定意见的客观性与公正性；另一方面，为了节省成本，鉴定意见就极有可能会出现“缺斤少两”的问题。因此，若刑事案件中出现不具备法定资质的“非法机构”出具与案件直接相关的鉴定意见，可能会动摇司法机关对案件事实的认定基础，增加案件审理的复杂性。作为辩护人，围绕机构资质、鉴定内容合规性、程序合法性等展开猛打，可以很好的提升辩护效果。

我办的一起案件中，在商业秘密刑事案件的鉴定质证环节，遇到过两个关键问题，直接影响了鉴定意见的效力：

一是电子数据原始载体的查扣过程存在明显瑕疵。当时侦查机关对涉案公司进行搜查时，允许了与案件有利害关系的报案方技术人员进入现场，还让他们直接操作涉案电脑协助查找所谓“证据”，之后才扣押了一批硬盘、电脑等载体。这种做法完全无法排除报案方人员篡改、添加电子数据的可能，直接导致后续鉴定用的检材“被污染”，原始性和真实性都没了保障。

二是司法鉴定的委托事项过于精准，反而暴露了问题。侦查机关扣押的硬盘存储容量很大，数据量非常繁杂，但委托鉴定时却能精准到某一个硬盘的某一个文件夹。这种“精准定位”明显不符合正常排查海量数据的逻辑，反过来证明检材在委托鉴定前就已经被提前浏览、查阅过，原始状态被破坏，以此为基础的鉴定意见自然站不住脚。这两个点，也是我们当时辩护时的核心突破口。最后该案撤回起诉并作撤案处理，当事人恢复自由身，涉案企业的生产经营也重获新生，取得良好的辩护效果。

目前司法实践中，构成侵犯商业秘密犯罪，以盗窃、贿赂等不正当手段获取商业秘密的，占比较低。大部分情况都是离职高管或员工另起炉灶，即《刑法》中所规定的披露、使用或允许他人使用自身已掌握的商业秘密的情形。此时，行为人在产品设计、改进或研究分析等环节中虽参考了权利人的商业秘密，但相关产品可能存在一定差异性，如何界定是否属于侵犯了商业秘密？

同一性问题，是技术改进型侵犯商业秘密罪认定中的难题，也是辩护律师关注的重点。如果行为人仅仅参考了权利人的商业秘密，但并非完全照搬，甚至是在权利人的商业秘密的基础上做了重大改进、重大创新。在这种情况下，基于刑法的谦抑性、最后的手段性，将其作为民事纠纷处理比较合适。毕竟我国知识产权保护实行民事、行政、刑事三位一体的保护机制，刑事打击是最后救济手段。

在侵犯商业秘密案件中，“披露”“使用”“允许他人使用”的认定，核心是判断商业秘密核心秘密点是否脱离权利人控制或被实质利用。其中，“披露”以秘密点向未授权方扩散为关键，无需实际侵权后果；“使用”强调秘密点被实质用于生产经营以获取竞争优势，即便对信息做形式调整，只要核心秘密点仍被利用就构成，仅使用公开部分则不构成。“允许他人使用”需侵权人以明示或默示方式授权第三方，且自身从中获益，第三方独立获取或侵权人仅过失泄露未授权使用的情况不构成。

对于产品有差异时的“使用”判断，核心是“差异是否影响商业秘密核心秘密点的实质利用”，需结合“秘密点是否被融入产品或经营活动并产生价值”综合认定：若差异仅存在于非秘密部分，则本质是对秘密点的实质性利用，构成“使用”；若差异直接针对秘密点本身，导致秘密点未被实际应用于产品生产、销售等环节，如果存在参考行为，客观上缩短了研发周期、降低了研发成本，因此发挥竞争优势或商业价值，构成“使用”。但若差异针对秘密点，但客观上缩短了研发周期、降低了调研成本，即利用了该商业秘密产生了商业价值，则仍然应认定构成“使用”。

从鼓励技术流通与创新活力的角度看，对差异产品的侵权认定必须保持审慎，防止商业秘密保护异化为技术垄断工具，需牢牢把握核心秘密点是否被实质利用这一关键。商业秘密保护的是未公开的特定信息，而非某一技术领域的通用路径。若离职人员利用的是行业公知的基础原理，仅在原单位秘密信息之外的环节实现突破，就不能认定为侵犯了商业秘密。

同意大家的观点，我觉得关于同一性问题也可以结合刚刚讨论到的公知信息重组后是否构成商业秘密问题。实践中更要警惕鉴定中密点模糊化的倾向：可能存在权利人将已公开的通用技术包装成商业秘密，以产品存在关联性为由主张侵权。这就要求裁判中必须先精准界定密点——只有那些真正未公开、能带来竞争优势的，有价值的特定信息，才具备受保护的基础，不能因产品有亲缘关系，就扩大认定范围。

《刑法修正案（十一）》加大对商业秘密的刑事保护力度，将入罪门槛由“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，增加入罪情形。司法解释主要从造成损失数额和违法所得数额两个方面明确了“情节严重”的认定标准。只要给商业秘密权利人造成损失达到30万元以上；或者因侵犯商业秘密违法所得达到30万元以上；二年内因侵犯商业秘密受过刑事处罚或者行政处罚的，损失数额或者违法所得数额只要达到10万元，就属于情节严重。到底是以权利人造成的损失数额，还是行为人侵犯商业秘密的违法所得数额来进行认定，需要结合司法解释的规定具体情况具体分析。如果权利人收入下降很显著，但主要是市场、行业大环境导致，行为人侵犯其商业秘密仅仅是其中一个比较小的因素，并非主要原因，更非全部原因，这时候以较低的数额即行为人的获利金额来认定，更符合客观实际。一般来说，直接损失是指与犯罪行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。如诈骗案件中，被害人因诈骗行为直接交付的财物价值就是直接损失。间接损失则是指由直接损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益，为挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。与其他财产犯罪仅认可直接损失不同的是，侵犯商业秘密罪认可部分间接损失，比如司法解释明确，行为人非法获取商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额；商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。对于间接损失的认定应当严格把握，一方面，这些间接损失与犯罪行为之间要具有必然的因果关系，而不是或然的、不确定的关联；另一方面，需要切实、客观的证据来证明这些损失确实发生，对于司法解释明确的这些损失外的机会损失等，不应再做扩张认定。

关于商业秘密刑事案件中重大损失的认定，核心是坚持审慎限缩原则，这是罪刑法定的要求，也关乎保护与创新的平衡。

第一，重大损失必须符合法定性与确定性。根据刑法及司法解释，其核心是实际发生的直接经济损失，比如可通过财务凭证、交易记录核实的研发成本、补救成本、侵权人违法所得等。而机会损失、市场份额下滑、潜在价值贬损等间接损失，因受多重因素影响，无法精准量化，具有推测性，若直接作为入罪依据，违背刑法谦抑性。

第二，间接损失与侵权行为的因果关系难以成立。刑事证明要求排除合理怀疑，但间接损失成因多元，如市场份额变化可能受价格、竞品、客户偏好等影响，无法唯一归因于侵权行为。如果公诉方难以提供直接、排他的因果证据，这类损失更适合民事考量，不能作为刑事追责基础。

第三，司法实践对间接损失认定持克制态度。尽管个别判决尝试将重大交易机会丧失等纳入考量，但整体上刑事司法仍倾向于以可量化、可验证的直接经济损害作为核心依据。辩护人应援引相关司法政策及判例，主张对于模糊、推测性或未实际实现的损失，不应认定为“重大损失”，防止刑事责任范围不当扩大。刑事处罚严厉，若纳入模糊、未实际发生的损失，易引发市场恐慌。

综上，间接损失缺乏确定性、客观性，达不到刑事证明标准，应排除在重大损失认定范围外。这是为精准打击严重侵权，实现法律与社会效果统一。

我补充一点关于合理许可使用费的问题。《刑法》第二百一十九条第一款第（一）项规定了以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的情形，可以概括为不正当手段获取型侵犯商业秘密行为。该种情况不要求获取商业秘密实际使用，或者已经从获取商业秘密载体中提取了相关信息。该种情况损失金额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

第一种是权利人曾就该商业秘密对外许可，实际产生了许可费用的，该许可费用支付凭证可以直接作为确定损失的证据。第二种是权利人未曾就该商业秘密对外许可，没有产生过许可使用费的，这就需要由评估机构测算虚拟许可使用价值来确定。而要确定商业秘密许可费用是否合理，需综合多方面因素判断，包括：

1.商业秘密自身属性：如商业秘密类型、商业价值、投入研发的费用。

2.许可相关情况：许可的性质、使用的地域、领域等、许可的时长，以及是否实际支付、交付方式。

3.合同与主体关系：许可使用合同是否实际履行或备案，被许可人与许可人是否存在利害关系。

4.行业常规：行业许可的通常标准（同行业类似商业秘密许可的一般费用水平）。

简单来讲，判断商业秘密许可费是否合理，要从秘密本身、许可情况、合同主体、行业常规等多维度综合看；而涉及用审计评估意见当证据时，得按刑事诉讼法来审查是否合法有效。

我认为贡献率的提法实际上就是关于因果关系的确认。在我曾经办理的一起案件中，将行为人涉案产品的毛利数十万元认定为涉案金额。这个案件中，行为人在早期研发过程中确实借鉴了权利人的涉案技术，但是做了实质的、重大的技术改进，涉案产品所获取的利润与涉案技术秘点的关联度很小。这种情况下技术贡献率是需要去极力抗争的一个辩护点。技术贡献率的比例确定本身专业、复杂，实践中不乏通过鉴定确定贡献率的案例。涉及技术贡献率，辩护人应当推动办案机关进行鉴定，即使未能就此鉴定，也可以通过行业专家出庭作证等方式，动摇裁判者对于定罪的内心确信，至少推动将其作为一个有利的量刑情节来考量。我坚持认为，基于刑法的最后手段性，对于改进型的侵犯商业秘密案件，如果技术信息的贡献率确实很小，应当优先作为民事纠纷而非刑事犯罪来处理。

首先要明确一个前提：尽管辩护中可以就同一性问题对于是否侵犯商业秘密进行论证，但《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中已经将所谓的“参考”商业秘密明确列为侵权形式，这一点是没有争议的。毕竟很多所谓的后续改进，本质上是以原秘密信息为基础，没有前面的技术积累，后面的改进根本无从谈起，所以参考本身可构成刑事侵权，这是大前提。而在此基础上，技术贡献率仍是削弱损失数额认定的关键切入点，结合实务中的争议点，可从几方面展开：

第一，要明确技术秘密并非产品利润的唯一来源，即便侵权始于参考。被控侵权产品的利润，是多种因素共同作用的结果。除了涉案技术秘点，还包括其他公知技术成分、企业积累的品牌价值、成熟的市场渠道、完善的售后服务等。更关键的是，若产品在参考基础上产生了新功能，需区分消费者购买的核心动因：是基于原秘密信息对应的基础功能，还是新添加的功能？如果新功能是购买决策的关键，那原秘点的贡献自然要打折扣，不能因参考了就将全部利润归责于它。

第二，可以援引民事裁判中贡献率的考量方法，但需正视刑事实务的特殊性。虽然刑事司法解释没明确要求计算技术贡献率，但民事侵权的“技术分摊原则”有合理性。不过要注意的是：只有当技术部件可单独销售、市场能明确拆分时，才具备清晰的贡献率计算基础。比如涉案秘点对应独立可售的零部件，那能单独核算其价值；但如果是嵌入整体的核心算法，拆分难度就很大，这也是实务中争议的焦点。

第三，要质疑技术秘密直接决定商业机会的因果关系，这与贡献率直接相关。很多案件中，检察院会认为抢走原客户就等同于技术贡献率100%”，但这个逻辑需要拆解：客户被抢走，是单纯因为侵权产品使用了涉案秘点，还是因为沿用了原渠道、价格更低、服务更优？比如原客户选择侵权方，核心是看中其在参考基础上优化的售后服务，而非技术本身，那技术贡献率就不该认定为全额，更不能据此将全部交易损失算在秘点头上。

第四，可提出具备合理基础的替代计算方法，应对实务中的认识混乱。目前公安、检察院、法院对贡献率的认定确实没有统一标准，这对辩护人而言反而有说理空间。如果条件允许，可引入技术评估或行业专家意见，重点论证两点：一是涉案秘点在“参考+改进”后的产品中占比，二是消费者购买决策与秘点的关联性。即便无法精准量化，也能通过对比有无秘点对产品价值的影响，削弱全额归责的主张。

说到底，这本质是坚持罪刑法定和罪责刑相适应原则。承认参考构成侵权，不等于要忽视技术贡献率；毕竟参考后改进的产品价值已发生变化，若机械以整体利润或抢客户金额定损失，完全不区分秘点的实际贡献，既违背法律本意，也可能导致量刑畸重，这正是辩护人可着力突破的关键。

当下，商业秘密作为企业核心竞争力的价值愈发凸显，无论是立法层面司法解释的密集出台，还是司法实践中案件数量的逐年攀升，都印证了其受重视程度的不断提升。但正如大家所热议的，保护企业合法权益与维护社会创新活力始终是需要精准拿捏的平衡木：过度强调侵权追责可能抑制技术流通，而忽视秘密保护又会挫伤企业研发积极性，需要通过精细化辩护，在平衡中找到机会和窗口。

同时我们也必须正视，当下的国际政治经济环境为商业秘密保护也增添新的复杂性，跨境技术合作中的秘密泄露风险、涉外案件的司法管辖冲突等问题，都对辩护策略与司法认定提出了更高要求。

期待未来能有更多这样的交流，再次感谢各位的参与！