根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。因目前法律对在建工程抵押中的相关细节问题规定比较模糊，比如在建工程的抵押担保范围、在建工程竣工后的登记变更、在建工程抵押权人与购房人、工程价款优先权人之间的冲突问题等问题，导致实践中认识混乱、法院裁判尺度不一致。因篇幅原因，笔者在“金融债权相关法律问题之——在建工程抵押问题（一）”中仅就前两个问题进行了探讨分析。本文中，笔者将结合现有法律法规与司法实践，从在建工程抵押权人角度出发，针对在建工程抵押权人与购房人之间的权利冲突问题进行探究，并提供相应防范措施。

一、在建工程抵押权人与消费者购房人

（一）消费者购房人优先权的法理基础与规范依据

由于不动产处于普通大众的基本生活资料地位，如果对此类购房人的产权不加以保护将会损害当事人的生存居住权，进而危及社会稳定。出于平等、全面、依法保护消费者购房人产权的目的，法律赋予了其可对抗第三人的优先权。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

换言之，金钱债权执行中，符合上述条件的购房人有权对登记在被执行人房地产开发企业名下的商品房提出异议，理论界将这类购房人称为“消费者购房人”。该条款设立的目的在于加强对作为弱势者的房屋消费者权利的特别保护，在所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的特殊情况下，将对房屋消费者生存权利的保护置于对房地产开发企业债权人金钱债权的保护之上，赋予房屋消费者对买受房屋享有排除强制执行的民事权益。

对于“消费者购房人”的理解，《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>应如何理解的意见》（渝高法[2003]48号）中明确：购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次，购房消费者已交付全部或大部分购房款（超过50％），且能支付尾款。第三，购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。

该批复与上述《执行异议规定》第二十九条关于可排除执行的商品房买受人的认定标准一致，综合来看，消费者购房人需满足的条件有三：

第一，生活消费所需（即用于居住），且买受人名下无其他用于居住的房屋；

第二，在他人查封或抵押前已签订了合法的房屋买卖合同；

第三，已交付全部或大部分购房款（超过50％），且能支付尾款。

（二）在建工程抵押权与消费者购房人优先权的冲突

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的相关规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，劣后于已交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者购房人优先权。由此可知，在建工程抵押权劣后于消费者购房人优先权。

2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第六部分第（三）条“关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题”中规定“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”根据上述规定的精神和原则，消费者购房人优先权作为一种生存权优先于在建工程抵押权。

实际上，以上规定赋予消费者购房人对房地产开发企业所享有的转移所购房屋所有权之债权优先于其他债权人对房屋开发企业所享有的金钱债权的效力，是对债权平等原则的突破。同时，这一规定使消费者购房人购买商品房的行为产生了对抗房屋开发企业金钱债权人的效力，突破了合同相对性原则，但又缺乏足以产生公信力的公示方式，对交易安全和作为被执行人的房地产开发企业其他金钱债权人的利益影响巨大，也增加了被执行人和案外人通过执行异议恶意串通逃避强制执行的道德风险。[1]那么，对于金融机构等金钱债权人来说，如何规避此类风险呢？

（三）建议

第一，在建工程抵押设立前，如果抵押人已办理预售许可的，金融机构可与抵押人在合同中约定，如果将来因购房人优先权等问题导致在建工程抵押权落空，那么在建工程抵押权人有权要求抵押人更换抵押物（可在附件中列明可备选更换的抵押物清单），并要求其承担相应的违约责任。

第二，在建工程抵押设立前，如果抵押人尚未办理预售许可的，金融机构（抵押权人）可在合同中与开发商（抵押人）约定，开发商取得预售许可之前应先清偿其债务。或者，金融机构可以通过出借款项时设定一定条件的方式，限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证。

第三，在建工程抵押存续过程中，抵押权人应充分注意到抵押人的失信可能，尽量减少或者避免自身的优先受偿权与购房人基于买卖关系而对物权转移及物的交付的权益产生冲突。作为抵押权人，尤其是专业从事金融业务的金融机构，应注意对房地产开发企业提供的抵押物进行动态监管，避免已抵押不动产转让价款的流失和债权的损失。

第四，在抵押权实现的过程中，如果出现了消费者购房人提执行异议，抵押权人应当提醒法院从严审查、严格把握。如严格审查被执行人和案外人签订的买卖合同是否真实有效，是否签订在人民法院查封之前，是否倒签；所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋（不限于买受人所购房屋所在地）；支付房屋价款的证据是否充分，付款事实是否真实，已支付价款是否超过合同约定总价款的百分之五十；等等。[2]从而使法院在依法保护消费者购房人合法权利的同时，切实防止被执行人和案外人恶意串通损害申请执行人利益的行为发生。

二、在建工程抵押权人与预告登记购房人

（一）预告登记购房人优先权的法理基础与规范依据

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第四款的规定，申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。另外，根据《物权法》第二十条第一款的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也就是说，除非获得预告登记权利人同意，否则设立预告登记的商品房不得再进行在建工程抵押。

虽法律有明确规定，但实践中却存在大量在建工程抵押权与预告登记优先权相冲突的情况。预告登记作为一种临时性登记行为，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立与不动产的转移登记之间往往因房屋建造等原因存在长时间的间隔，为平衡不动产交易中的各方利益，保护交易安全，法律赋予了预告登记能够对抗第三人的物权效力。[3]根据目前的法律规定，如果购房人不具备前文所述的消费者购房人优先权或实际占有代替登记的准物权，那么其与在建工程抵押权效力的顺位，应当以登记时间在前者优先。

（二）在建工程抵押权与预告登记购房人优先权的冲突

在“中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司、段钰松申请执行人执行异议之诉”[4]一案中，2012年12月，段钰松与利安公司签订《商品房买卖合同》并约定在合同签订之日起90日内向当地房屋登记机关申请预告登记，但实际并未办理。2013年12月，该房屋所在的“中环商业广场”设立了在建工程抵押，抵押权人为长城公司。后因利安公司无法按时还款，长城公司胜诉后申请法院对抵押物强制执行，其中包括了段钰松购买的房屋，段钰松遂提起执行异议。

最高院审理后认为，段某的购房行为属于商铺产权交易，有别于消费型房屋买卖，属于典型的投资行为，因此不满足《执行异议和复议规定》第二十九条，即消费者购房人优先权的规范目的；因其对涉案房屋并未实际占有，故亦不享有第二十八条规定的排他权。此外，虽合同中约定办理预告登记，但实际并未办理，因此案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，执行异议无法成立。

（三）建议

从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了不动产登记公示主义的原则，并明确规定已经设立预告登记的房产，未经权利人同意不得设立抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立在建工程抵押权时，对抵押物是否已设定预告登记负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。

因此，为规避因预告登记购房人优先权导致的法律风险，建议金融机构作为抵押权人在设立在建工程抵押权时，谨慎审查抵押物是否已设定预告登记，并积极向登记机关进行查询。

三、在建工程抵押权人与占有代替登记类购房人

（一）占有代替登记类购房人排他权的法理基础与规范依据

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。换言之，满足“已支付全部购房款”、“已实际占有”、“无过错”三个要件的购房人，虽然未办理登记，但对争议房产视为事实上的所有权人。

此外，根据《执行异议规定》第二十八条的规定，符合下列情形的买受人有权对登记在被执行人名下的房产提出异议并获得法院支持：

1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

4、非因买受人自身原因未办理过户登记。

比如，在福建法院2017年发布保护产权典型案例之案例三“案外人郑英捷执行异议申请”[5]一案中，郑英捷向法院提出执行异议。法院审理后发现，安溪茶博汇第15幢148号房产虽登记于被执行人苏彩云名下，但案外人郑英捷在该房产被查封之前已经与被执行人苏彩云、吴四福夫妻签订合法有效的书面买卖合同，且支付了全部购房款并实际占有使用，在该房产产权登记完整后，案外人郑英捷欲办理过户登记时，因被执行人苏彩云、吴四福联系电话已停机而未能完成过户登记。因此，法院认为，若继续执行上述房产，将损害买受人即案外人郑英捷的合法权益。最终法院依据上述规定裁定对该房产终止执行。

实践中，存在购房人非因自身原因导致房屋无法过户，但已于在建工程抵押权设立之前与开发商订立合法有效的买卖合同、付款并对标的房屋实际占有的情况。结合我国物权法的规定，除土地承包经营权、宅基地使用权与地役权因我国特殊的土地背景采登记对抗主义立法例外，其他不动产物权变动均采登记生效主义立法例。但在上述情况下，非因买受人原因无法办理登记、其他物权变动条件均已满足且购房人无过错的情况下，应当认定占有作为一种公示要件，可代替登记，进而产生对抗第三人的效力。

（二）在建工程抵押权与占有代替登记类购房人排他权的冲突

举例说明：甲银行借款一千万给乙房地产开发企业，并在其在建工程上设立了在建工程抵押。后乙无法还款，甲将其诉至法院，胜诉后申请对抵押物强制执行。此时发现，在建工程抵押权设立以前，乙与自然人丙签订有房屋买卖合同，丙已占有该房屋，且已交付全部购房款，但未办理过户（非因丙方原因），所有权仍登记在乙的名下。此种情况下，虽然该房屋属于甲银行抵押物的一部分，但根据《执行异议规定》第二十八条的规定，丙有权利向法院提出执行异议，并排除甲银行对该房产的执行。

（三）建议

从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经设立了不动产物权变动登记主义原则，购房人对此应当知悉。其在订立房屋买卖合同时，对该房屋之上是否存在权利瑕疵负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险。如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由自行负担。因此，占有代替登记类购房人排他权的基础是购房人的无过错原则，该类购房人应当满足善意的标准，即以下所有行为均应发生于在建工程抵押设立以前：房屋买卖合同的签订、对该房屋的事实占有、存在非因买受人自身原因未办理过户登记的合理事由。所以，对于该类购房人排他权，建议金融债权人在设立在建工程抵押时注意以下几点：

第一，在建工程抵押设立前，现场考察已完工部分房屋是否存在被占有状态；

第二，如果抵押人已办理预售许可的，明确约定如果将来因购房人优先权等问题导致在建工程抵押权落空，那么在建工程抵押权人有权要求抵押人更换抵押物（可在附件中列明可备选更换的抵押物清单），并要求其承担相应的违约责任。

[1]参见：(2018)最高法民申5339号民事裁定书。

[2]参见：(2018)最高法民申5339号民事裁定书。

[3]参见：最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2013年第4辑的案例“上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案”。

[4]参见：(2019)最高法民终309号判决书。

[5]参见：(2015)南执异字第19号裁定书。