内容提要：在虚假宣传不正当竞争案件的民事裁判中提涉了“给经营者造成了直接损害”这一构成要件，但司法实践领域目前均未对应承担民事责任的虚假宣传不正当竞争行为的认定是否需要证明“给经营者造成了直接损害”以及如何证明的问题形成一致的意见。本文结合法律法规规定、虚假宣传不正当竞争相关民事裁判案例和律师代理实务对“给经营者造成了直接损害”的证明问题进行了探析。

关键词：虚假宣传 不正当竞争 无关误导性后果

一、问题的提出

虚假宣传不正当竞争行为规定在《反不正当竞争法》第九条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”对于应承担民事责任的虚假宣传行为的构成要件，最高法院曾经归纳为（1）经营者之间具有竞争关系；（2）有关宣传内容足以造成相关公众误解；（3）给经营者造成了直接损害；[1]但近年来的司法实践对于应承担民事责任的虚假宣传行为的认定事实上呈现出了多元化的观点，其中焦点主要集中于上述第（3）项构成要件，即“给经营者造成了直接损害”是否需要证明以及如何证明的问题。对此，近年来的司法实践中主要存在以下三种观点：

（一）原告需证明被告的虚假宣传行为“给经营者造成了直接损害”

目前的司法实践中已存在很多案件，原告已经成功证明案件满足“经营者之间具有竞争关系”，以及“有关宣传内容足以造成相关公众误解”这两个构成要件，但法院仍以被告的行为不满足“给经营者造成了直接损害”要件为由驳回原告的诉讼请求。这其中最著名的案件便是最高法院2009年10月判决的携程与黄金假日虚假宣传纠纷上诉案（下称“携程案”）[2] 。在携程案中，最高法院指出“……对此，该二被上诉人（指携程）在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，……上诉人（指黄金假日）并未举证证明该二被上诉人的有关行为包括上述误导性后果使上诉人自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与上诉人无关的误导性后果而代替上诉人对自身受到损害的证明责任。……”携程案之外，上海知识产权法院也作出过类似判决，甚至直接在判决书引用了携程案的说理。在上海知识产权法院2016年8月判决的深圳房金所金融服务股份有限公司等诉上海新居金融信息服务有限公司等不正当竞争纠纷上诉案（下称“房金所案”）[3]中，上海知识产权法院指出：“……因此，上海新居公司在其对外宣传中对其控股股东的介绍确有不当之处，可能造成相关公众对上海新居公司股东身份的混淆或者误认。但是，不论相关公众是否会对上海新居公司股东身份产生混淆或者误认，深圳房金所公司、上海房金所公司并未举证证明上海新居公司的上述宣传行为包括上述误导性后果使深圳房金所公司、上海房金所公司自身受到了直接损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与深圳房金所公司、上海房金所公司无关的误导性后果而代替深圳房金所公司、上海房金所公司对自身受到损害的证明责任。……”

通过携程案及房金所案不难看出，房金所案的说理与携程案一脉相承。并且，笔者在代理虚假宣传不正当竞争案件时获悉，房金所案在2016年至2018年期间成为上海法院系统在处理类似案件时的重要指导。

（二）原告无需就被告的虚假宣传行为“给经营者造成了直接损害”进行证明

与上述携程案及房金所案不同的是，最高院近年来在部分虚假宣传不正当竞争纠纷的审理中，对于应承担民事责任的虚假宣传行为的认定并未要求原告就被告的虚假宣传行为“给经营者造成了直接损害”进行证明，其中最具代表性的是最高人民法院于2016年裁定的加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷案[4]（下称“加多宝案”）。

在加多宝案中，加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”“中国第一罐”“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”的行为是否构成虚假宣传行为系本案较为重要的争议焦点之一。对此，最高院在本案的裁定说理部分中指出：“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。”

对于最高院上述所指出的“不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立”，虽然虚假宣传行为的成立并不意味着行为实施者必然承担民事责任，亦即最高院的上述裁定中的论断亦并未明确否定“给经营者造成了直接损害”这一构成要件对于应承担民事责任的虚假宣传行为认定的必要性，但笔者认为最高院对于性质属于民事案件的加多宝案裁定中阐释的意见，在事实上体现了另一种司法观点，即对于应承担民事责任的虚假宣传行为构成的认定，应当结合反不正当竞争法规制虚假宣传的目的综合考量，不应拘泥于文首所提及的“三要件”的文义，而对虚假宣传不正当竞争纠纷的原告提出过高的举证责任要求。

（三）以“受损可能性”标准取代“给经营者造成了直接损害”的证明

针对上述两种对立观点，司法实践领域亦有第三种观点。一方面，如果如上述第一种观点，要求原告必须证明被告的行为“给经营者造成了直接损害”方可认定被告的应承担民事责任的虚假宣传不正当竞争行为，则将会难以避免地造成过分加重原告举证责任的问题；而如果如上述第二种观点，即在虚假宣传不正当竞争纠纷的审理中应承担民事责任的虚假宣传不正当竞争行为的认定无需原告就被告的行为“给经营者造成了直接损害”进行证明，则侵权构成要件中缺失了“存在损害”这一构成要件，直接认定侵权成立仍然有失偏颇。因此，部分司法界人士建议采取“受损可能性”标准，即“作为原告的经营者由于被告的虚假宣传行为，其竞争优势可能被削弱、其交易机会可能受干扰、其市场份额可能被侵占。从结果上看，所谓的损害既可能是市场份额的缩减，也可能是商誉受到损害（市场评价降低），只要原告能够证明其权益因被告的虚假宣传行为可能受到损害，即应认为已满足损害结果及因果关系要件”[5]。

例如上海知识产权法院于2018年审结的崔卫荣与南京我乐家具股份有限公司虚假宣传纠纷[6]（下称“欢乐颂案”）中，上海知识产权法院认为，“要构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为，行为人实施的行为应当满足如下条件：一是主观上存在与其他竞争者进行不正当竞争的故意；二是客观上对商品或者服务的相关信息做了内容虚假或者引人误解的宣传；三是效果上宣传行为造成了欺骗、误导消费者的后果或者可能性”。

对于上述三种司法观点，笔者认为均有其合理性，但也各有其不足之处，具体如下：

第一种观点要求原告需证明被告的虚假宣传行为“给经营者造成了直接损害”，这无疑向原告施加了过重的举证责任。在虚假宣传不正当竞争案件司法实践中，“给经营者造成了直接损害”构成要件的举证一直是原告在诉讼中的痛点，往往很难举证证明，原因在于在虚假宣传不正当竞争案件中，虽然原告确实遭受了实际损害，但这些损害往往并不直接体现为原告的经济损失，即便真的导致了原告的经济损失（例如客户流失导致的收入减少），由于虚假宣传侵权行为的特殊性，原告也很难证明经济损失与被告侵权行为之间存在因果关系，另外对于司法判决中提及的无关的误导性后果也缺乏明确的判断标准和指引，不利于对此类案件进行规制，实践中难以操作。

第二种观点认为被告的虚假宣传行为“给经营者造成了直接损害”是一种不证自明的事实，无需证明，笔者认为此种观点处理方式过于简单，没有针对具体的情况进行甄别，同样有失偏颇。

对于第三种观点，笔者认为其实质上系对于前述两种观点在举证责任方面进行了一种程度上的折中，一定程度上减轻了原告的举证责任，更为公平合理，然而采用这种或然性的模糊标准，既有法理依据不足的问题，也难以成为清晰明确的规范此类案件裁判的指引。

针对上述三种观点所存在的不足之处，笔者从侵权行为构成要件的角度出发，认为虚假宣传不正当竞争纠纷中，对于应承担民事责任的虚假宣传不正当竞争行为的认定，原告仍应就其“直接损害”进行证明，但鉴于该证明在客观上的难度，可以尝试将证明原告的“直接损害”这一问题进行转化。笔者的观点是，只要有虚假宣传行为，就一定会产生误导性后果，这是不言自明的、无需论证的，但是误导性后果的存在并不意味着该误导性后果与原告有关联，也就是说该误导性后果的作用对象不一定为原告，或者对原告的作用微乎其微，因此笔者认为可以通过证明误导性后果与原告（受害方）有关，即通过对“有关的误导性后果”的证明，实现对被侵权人的“直接损害”的证明。对于这个问题，携程案及房金所案判决虽然均提及了“无关的误导性后果”的概念，但最高法院和上海知识产权法院在两案的说理部分没有进一步对“无关的误导性后果”和“有关的误导性后果”的判断标准进行进一步的阐释和说明。笔者认为，这可能会导致实践中的分歧和争议，特别是房金所案在携程案之后成为上海法院系统类似案件指导案例的情况下，更有必要厘清“无关的误导性后果”和“有关的误导后果”的判断标准。笔者曾代理过数起虚假宣传不正当竞争诉讼案件，并就此类案件进行了探索性研究，现结合自身办案体会及相关判例，尝试对该“无关的误导性后果”和“有关的误导后果”的判断标准问题进行探讨、分析。

二、第一顺位的判断标准：是否违反法律和商业道德

笔者认为，误导性的宣传是否违反法律和商业道德是判断误导性后果是否与原告有关的首要判断标准。即如果误导性的宣传并未违反法律和商业道德，则可以直接认定误导性后果与原告无关，不存在虚假宣传不正当竞争侵权；如果误导性的宣传违反法律和商业道德，则再进入后续判断（见本文第三部分）。

笔者将是否违反诚实信用原则作为首要判断标准的原因是，即便行为人的宣传行为存在误导性后果，但是如果该宣传没有违反法律和商业道德，那就属于正当的市场竞争。事实上，正当的市场竞争也会导致竞争对手的利益受损，只不过这些利益受损并不属于反不正当竞争法中的损害。根据《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。……”便不难看出，“遵循自愿、平等、公平、诚信的原则”和“遵守法律和商业道德”其实是一体两面，“自愿、平等、公平、诚信的原则”本就是商业道德的一部分，而该等原则也往往是民商事法律的基本原则，也即变成法律要求。如此看来，根据《反不正当竞争法》第二条，行为人损害的必须是其他经营者受《反不正当竞争法》保护的合法权益，而经营者受《反不正当竞争法》保护的合法权益是否遭到损害，其中一个最主要的判断标准就是行为人的宣传行为是否违反法律和商业道德。

上述分析在司法实践中的直接体现便是携程案。该案中，携程商务公司是“携程网站（www.ctrip.com）”的合法经营人，携程商务公司在“携程网站（www.ctrip.com）”发布旅游产品信息，携程计算机公司是“携程CTRIP”商标注册人，携程计算机公司通过“携程网站（www.ctrip.com）”开展机票预定业务。携程商务公司和携程计算机公司在对外宣传中大量混同使用“携程”和“携程旅行网”的简称。对此，最高法院认为“该二被上诉人（指携程商务公司和携程计算机公司）在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，如大量使用“携程”和“携程旅行网”的简称，有关的宣传容易使人产生对市场上的“携程”是否是一家、“携程”到底是指谁、“携程旅行网”到底是谁在经营等疑问和困惑，可能会造成相关公众对该二被上诉人身份的混淆或者误认。”但最高法院最终认为，该混淆或者误认与上诉人黄金假日公司无关，从而未认定携程商务公司和携程计算机公司构成虚假宣传。

虽然最高法院没有给出明确的判断标准，但仔细分析携程商务公司和携程计算机公司的行为不难看出，二者在对外宣传中大量混同使用“携程”和“携程旅行网”简称，其实并未违反法律和商业道德。原因在于，集团公司或者关联公司在商业活动中混同使用主要商标或字号的做法非常普遍，早已成为社会公众所接受的商业惯例，并无任何不正当之处。例如平安集团内部的平安保险公司、平安医疗保险公司、平安银行等公司在对外宣传时，都或多或少存在简称为“平安”的情况，虽然可能会造成一般人对于该等主体身份之间的误解或混淆，但这并不会损害其他公司的合法权益。究其本质，在于“平安”二字作为知名字号及商标，属于知识产权的一种，平安集团本来就可以将这些知识产权授权给集团内部的公司使用，从而给集团内部的公司带来商誉和竞争优势，平安集团的这些做法无可厚非，无论是在商业道德上还是在法律上并无任何不妥。

因此，笔者认为误导性的宣传是否违反法律和商业道德是判断误导性后果是否与原告有关的首要判断标准。

三、第二顺位的判断标准：宣传内容与原告关联性的紧密程度

笔者认为，在误导性宣传已经违反法律和商业道德的情况下，并不必然导致对于原告的损害。这时，还需要判断误导性宣传内容与原告关联性的紧密程度，分为如下四种情况。

（一）误导性宣传内容直接针对原告

误导性宣传内容直接针对原告是指在误导性宣传中，直接、明确地提到了原告的名称。笔者认为，如果发生这种情况，一般可以直接认定为误导性宣传损害了原告合法权益。

比较典型的案例是笔者曾办理的学而思诉乐课力等虚假宣传不正当竞争案[7]。在该案中，乐课力作为学而思的竞争对手，在其师资介绍的资料中宣称绝大多数老师为“原学而思顶级明星老师”、“原学而思小升初名师”，在课程内容的介绍资料中宣称课程大纲主要参考“学而思思维汇编”等资料，在学校概况的介绍中宣称“乐课力培优是由原XRS顶级老师组建”，在多篇讲座推荐的资料中宣称乐课力系“诸多原XES顶级老师组建”。然而事实上，虽然乐课力介绍的相关教师曾在学而思任教，但这些教师并非是所谓的顶级明星老师、顶级老师。鉴于被告误导性宣传中，直接、明确地提到了原告字号和商标或其简称，属于直接针对原告的虚假宣传，因此该案审理法院认为乐课力构成虚假宣传，侵害了学而思合法权益，构成侵权。

（二）误导性宣传内容间接针对原告

误导性宣传内容间接针对原告是指，虽然宣传的内容没有直接、明确地提到原告名称，但是通过宣传内容可以直接指向原告或者包括原告在内的少数几家经营者的情况。在这种情况下，一般也可以认定为误导性宣传损害了原告合法权益。

例如，笔者正在代理的一起虚假宣传案件中，侵权方虽然没有直接在宣传中提到笔者当事人的名称，但是侵权方宣传的内容包含笔者当事人的客户、成功案例以及笔者当事人的某一资质，并且笔者当事人是亚太地区唯一获得该资质的企业。笔者认为，通过这些信息很容易判断出侵权人的宣传是针对原告所为，产生的误导性后果明显同原告相关，损害了原告的合法权益，应当被认定构成应当承担民事责任的虚假宣传侵权行为。

（三）较强的市场相关性

在误导性宣传内容没有直接或间接针对原告时，如何判断是“无关性误导后果”还是“有关性误导性后果”？笔者认为，这需要判断原被告之间市场的相关性，如果双方之间市场具有较强的相关性，则侵权方的误导性宣传就很有可能属于损害到原告的合法权益的“有关性误导性后果”。

笔者进一步认为，在判断市场相关性时，可以通过原告的知名度、原被告之间的竞争关系、原被告地域上的远近、宣传的内容等要素进行综合判断。例如上海知识产权法院判决的上海百花教育信息咨询服务有限公司（下称“百花公司”）与上海卓基文化传播有限公司（下称“卓基公司”）、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷（下称“百花案”）[8]，卓基公司在网站和宣传册上宣传的与日本教研院的合作和98%的名校录取率等内容均无事实依据，但并未直接或间接涉及百花公司，但法院仍认为“……其行为易使相关公众误认为卓基公司具有较强的教育资源和拥有境外知名教育机构合作伙伴，这种对外宣传的效果在招生时会比同为从事幼升小教育培训的百花公司取得更多的竞争优势，影响到百花公司业务的发展，损害了百花公司的利益，构成虚假宣传，应当承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的民事责任。”

笔者认为，法院之所以在卓基公司宣传内容未涉及到百花公司的情况下做出侵权判决，原因在于考虑到了百花公司是知名教育培训机构，百花公司与卓基公司之间具有直接的竞争关系，并且两公司的地域范围都在上海市，因此原被告之间具有较强的市场相关性，被告的误导行为损害原告在该市场中的竞争权益具有高度的盖然性。考虑到前述情况，即便是卓基公司在宣传中没有点名或影射百花公司，但卓基公司通过虚假宣传虚增竞争优势的同时，势必影响到百花公司的招生，损害了百花公司合法权益。

（四）较弱的市场相关性

笔者认为，如果双方之间市场相关性较弱，则侵权方的误导性宣传就难以损害到原告的合法权益。原因在于，如果原告的知名度本就较弱，在市场中的存在感不强，或者原被告双方地域市场相去甚远，那么很难认定侵权方的行为能损害到原告合法权益。因此在笔者看来，双方之间市场相关性较弱的情况不宜通过民事法律关系进行调整，而交由行政手段进行规制更为适宜。

比较典型的案例便是房金所案。在该案中，上海新居公司在对外宣传之中，仅凭其自然人股东在新浪公司任职，便宣传其股东为新浪公司，遭到深圳房金所公司指控虚假宣传。上海知识产权法院认为：“……上海新居公司在其对外宣传中对其控股股东的介绍确有不当之处，可能造成相关公众对上海新居公司股东身份的混淆或者误认。但是，不论相关公众是否会对上海新居公司股东身份产生混淆或者误认，深圳房金所公司、上海房金所公司并未举证证明上海新居公司的上述宣传行为包括上述误导性后果使深圳房金所公司、上海房金所公司自身受到了直接损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与深圳房金所公司、上海房金所公司无关的误导性后果而代替深圳房金所公司、上海房金所公司对自身受到损害的证明责任。”由此可见，上海知识产权法院实际上已经认定上海新居公司宣传相关知名公司为其控股股东的行为有不当之处，但却未作出侵权判决。笔者认为，很有可能是法院认为上海新居公司与深圳房金所公司之间的市场相关性较弱，在“侵权”发生之时，上海新居公司的不实宣传的误导性后果难以作用于深圳房金所公司，难以认定对深圳房金所公司的合法权益造成损害。

四、结论

综上所述，在虚假宣传不正当竞争民事诉讼案件中，笔者认为对于应承担民事责任的虚假宣传行为构成的认定中，对“给经营者造成了直接损害”这一构成要件的证明可以通过证明误导性后果与原告（受害方）有关而实现。对“无关的误导性后果”和“有关的误导性后果”的判断标准为：应当首先从是否符合法律和商业道德角度对涉案的误导行为的合法性进行判定；在判断误导行为违法后，再进一步客观分析涉案误导行为的针对性和原被告双方的市场相关度，最终对该涉案误导行为后果是属于“无关的误导性后果”还是“有关的误导性后果”做出判定,从而解决虚假宣传不正当竞争民事诉讼案件中是否“给经营者造成了直接损害”的证明和裁判问题。

五、参考文献

[1] 最高人民法院.最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）（法〔2010〕173号）[R].北京：最高人民法院，2009。

[2] 最高人民法院.北京黄金假日旅行社有限公司与携程计算机技术（上海）有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷上诉案(2007)民三终字第2号民事判决书.北京：最高人民法院，2009。

[3] 上海知识产权法院.深圳房金所金融服务股份有限公司等诉上海新居金融信息服务有限公司等不正当竞争纠纷上诉案(2016)沪73民终107号民事判决书.上海：上海知识产权法院，2016。

[4] 最高人民法院. 加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷案（2015）民申字第2802号民事裁定书. 北京：最高人民法院，2016。

[5] 徐卓斌. 虚假宣传的侵权构成如何认定. 上海：上海市高级人民法院，2018。

[6] 上海知识产权法院. 崔卫荣与南京我乐家具股份有限公司虚假宣传纠纷（2018）沪73民终284号民事判决书. 上海：上海知识产权法院，2018。

[7] 上海市徐汇区人民法院.上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校、上海长宁区学而思进修学校与上海乐课力投资管理有限公司、上海乐课力文化传播有限公司等著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷案(2015)徐民三(知)初字第1324号民事判决书.上海：上海市徐汇区人民法院，2016。

[8] 上海知识产权法院.上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审(2015)沪知民终字第643号民事判决书.上海：上海知识产权法院，2016。

[1] 最高人民法院.最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）（法〔2010〕173号）[R].北京：最高人民法院，2009，第25条。

[2] 最高人民法院.北京黄金假日旅行社有限公司与携程计算机技术（上海）有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷上诉案(2007)民三终字第2号民事判决书.北京：最高人民法院，2009。

[3] 上海知识产权法院.深圳房金所金融服务股份有限公司等诉上海新居金融信息服务有限公司等不正当竞争纠纷上诉案(2016)沪73民终107号民事判决书.上海：上海知识产权法院，2016。

[4] 最高人民法院. 加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷案（2015）民申字第2802号民事裁定书. 北京：最高人民法院，2016。

[5] 徐卓斌. 虚假宣传的侵权构成如何认定. 上海：上海市高级人民法院，2018。

[6] 上海知识产权法院. 崔卫荣与南京我乐家具股份有限公司虚假宣传纠纷（2018）沪73民终284号民事判决书. 上海：上海知识产权法院，2018。

[7] 上海市徐汇区人民法院.上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校、上海长宁区学而思进修学校与上海乐课力投资管理有限公司、上海乐课力文化传播有限公司等著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷案(2015)徐民三(知)初字第1324号民事判决书.上海：上海市徐汇区人民法院，2016。

[8] 上海知识产权法院.上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审(2015)沪知民终字第643号民事判决书.上海：上海知识产权法院，2016。