根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第89条之规定[1]，对于信托公司，资产或资产收益权转让及回购条款的效力应当认定为有效。本文要探讨的是该条的但书条款，即，在何种情形下，资产或资产收益权转让及回购条款的效力应当认定为无效，或者虽然应当认定为有效，但法院不应当支持资管机构（下称“资管机构”）提出的按照约定承担责任的请求呢？

收益权转让及回购条款的性质与订立该条款的当事人的真实意思及合同目的密切相关。若转让人与受让人的真实意思是通过订立收益权转让及回购条款实现资金融通目的的，则转让人与受让人之间的收益权转让及回购条款的性质应当认定为借贷[2]。同理，若资产管理类公司以虚假的买入返售模式而真实目的是为了获取高于民间借贷利率上限的利息的，法院可能以虚伪意思的相关规定判定转让人与受让人之间成立民间借贷关系。[3]

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第（二）项及第（三）项，以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

对于资产管理人，即便该等管理人及其产品已经经过了审批或备案，但若资产管理人违反规定通过电话销售、发放传单、朋友圈推广等方式变相公开募集资金的，资产管理人仍有可能构成非法吸收公众存款。[4] 在此情形下，若基金产品的对外投资是以收益权转让及回购的方式完成的，则相应条款可能被认定为无效。

没有放贷资质的资产管理人是否可能构成“职业放贷人”？“职业放贷人”是指那些以放贷为业的个人或机构。即便资产管理人与受让人签署的收益权转让与回购条款被认定为借贷条款，相应的借贷利益也应归属于资产管理人代表的私募基金，而资产管理人的收益并不直接来源于借贷的利息，而是来源于管理费，故一般不应当将资产管理人直接认定为“职业放贷人”。但是，假设资产管理人除固定的管理费外，还享有以收益权转让及回购获得的相应利息为基础计算的业绩报酬，且资产管理人名下有超过十只该类型的私募基金时，该资产管理人是可以被认定为“职业放贷人”的。

根据1999年《合同法》（已废止）第五十二条第（三）项，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。若受让方以虚假的财产凭证骗取了资管公司的款项，法院可能根据该规定认定相应的《收益权转让及回购协议》无效，进而基于主合同无效从合同亦无效的原则认定《保证合同》无效。[5]

《民法典》施行后，以合法形式掩盖非法目的的情形已经不再作为民事法律行为无效的法定情形。如受让人骗取资管公司的款项仅系受让人单方的虚假意思，而资管公司及其人员由于疏忽大意未能察觉的，《收益权转让及回购协议》是否仍应认定为无效？《民法典》对于合同类的民事法律行为无效的规定有第一百四十六条、第一百五十三条及第一百五十四条[6]，其中第一百四十六条的虚假意思必须是当事人双方有共同的虚假意思，不包括单方的情形，而第一百五十四条要求存在串通行为，也不可能在单方欺诈的情形下成立[7]。虽然资管公司作为转让人与受让人签署《收益权转让及回购协议》是基于被骗，但资管公司作为以营利为目的的法人，其与第三人签署《收益权转让及回购协议》并发放款项并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定[8]，亦不属于违反公序良俗的行为，故《收益权转让及回购协议》在《民法典》的框架下可能是有效的，进而使得《保证合同》亦有效。

根据《九民纪要》第31条的规定[9]，违反规章的一般不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）第二十九条规定了“新老划断”原则。司法实践中，最高院认为在过渡期内的存量产品，金融监管部门既然给予了过渡期的安排，应当理解为整体金融风险可控，故不宜以违反公序良俗认定无效。[10] 而在“新老划断”过渡期届满后，若金融机构仍开展多层嵌套和通道业务等的，法院可能基于相应业务违反公序良俗而认定无效。[11] 需要注意的是，《资管新规》给予的过渡期不应当无限制地扩大解释。《资管新规》给与过渡期整改的存量业务，主要针对的是多层嵌套、通道业务等监管套利行为。对于《资管新规》并未涉及的违反金融监管的行为，如果符合《九民纪要》第31条“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”之规定的，法院可以直接认定无效，无需考虑过渡期。在新近于2022年5月5日判决的一例案件中[12]，法院认定证券公司发行资产管理产品，以较高的预期年化收益率吸引自然人认购，并通过签署《收益权转让及回购协议》的方式将募集的资金用于出借，属于变相从事放贷业务，破坏国家金融管理秩序，损害社会公共利益，应认定为无效合同。

在实务中，《收益权转让及回购协议》可能被用于担保主债权：回购人将自己的财产收益权或收益权以零对价转让给债权人，并约定在债务人不履行主债务的情形下由回购人以一定的价款向债权人回购财产收益权。对于这类交易，法院可能根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，最终认定回购义务人名为回购实为保证。[13] 根据《九民纪要》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释，公司对外提供担保的，债权人应当审查股东会决议或董事会决议，担保人系上市公司的，还应审查是否有上市公司的公告。假设《收益权转让及回购协议》被认定为担保措施的，债权人应当根据规定审查担保措施是否已经经过权力机构批准，否则相应协议可能被认定为无效。

根据《企业国有资产法》第五十三条、第五十四条及第五十五条[14]的规定，（1）国有资产转让应当根据情形由履行出资人职责的机构决定或报请本级人民政府批准。（2）国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。（3）国有资产转让应当依法评估。《金融企业国有资产转让管理办法》对于金融企业的国有资产转让亦有相应规定。

在《收益权转让及回购协议》的履行中，如果回购义务人根据上述规定，对回购应当履行报批、应当在产权交易所进行以及应当依法评估为由进行抗辩的，法院应当如何处理？

对于应当由履行出资人职责的机构决定或者应当履行报批手续的《收益权转让及回购协议》，相应的决定及报批手续应当理解为《九民纪要》第38条规定[15]的合同生效条件，因报批义务人原因未能履行相应手续的，《收益权转让及回购协议》应当认定为没有生效且不具有法律上的可履行性。对于应当进产权交易所转让及应当依法评估的抗辩，如果主张回购的一方系国有企业的，法院可能以国有企业的利益为原则，考虑如果支持国有企业的回购主张，是否会发生国有企业资产流失的情形，如果不会发生的，法院有可能支持相应诉请，无论相应交易是否经过产交中心以及是否经过评估。[16] 在个别案件中，亦有法院认为《金融企业国有资产转让管理办法》的效力层级不足以否定《收益权转让及回购协议》的效力。[17]

资产收益权转让及回购条款应当原则上认定有效，但仍应对收益权转让及回购条款的性质、交易主体及交易实质予以充分关注。对于条款可能构成借贷关系或保证关系的情形，应当避免由于违反《民间借贷司法解释》及《担保法司法解释》的相关规定而无效的风险，同时应当关注交易主体是否涉及国有主体，交易实质是否存在违反金融监管政策，特别是涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的金融监管政策。