随着我国金融行业蓬勃发展，伴随而来的各种乱象也层出不穷，金融产品销售中的“飞单”现象（以下简称“飞单”）就是行业中的顽疾之一。所谓飞单是指金融机构员工未经所属机构授权，向投资人私售其他机构的金融产品。一方面由于并未经所属金融机构的审核，这种飞单销售的金融产品极易侵害投资人的权益；另一方面，当金融产品出现兑付风险时，投资人一般会以财产损害赔偿为由要求金融机构与该销售人员承担连带赔偿责任。侵权视角下，法院裁判思路主要围绕职务行为、表见代理和共同侵权进行。但不同法院在法律适用和认定尺度上存在明细差异。本文拟对不同的裁判思路及对应的争议焦点进行梳理并提出自己的观点。

如前所述，侵权案件中，金融机构为飞单行为承担责任的情形大致有三种，其一，飞单行为被认定为职务行为；第二，飞单行为被认定为表见代理；第三，飞单行为被认定为共同侵权。

（一）飞单行为与职务行为

金融机构因职务行为承担侵权责任的法律依据是《民法典》第一千一百九十一条。职务行为的认定依据是《民法典》第一百七十条。其构成要件是：人员的身份系执行工作任务的人员；人员的行为在其职权范围内；人员从事行为时以法人名义实施。结合前述构成要件，飞单行为在司法实践中的争议焦点为：1. 员工从事飞单的行为，系非经所属机构授权、指派的工作，是否满足 “人员的身份系执行工作任务的人员”；2. 金融机构有制度文件明确规定，员工不得销售非所属机构发行或销售的金融产品，员工违反的，是否满足 “人员的行为在其职权范围内”；3. 员工在工作场所，工作时间，向投资人推介产品，但涉及产品的全部文件均没有所属机构字样或盖章的，是否满足构成要件 “人员从事行为时以法人名义实施”。

1.    第一个争议焦点，员工从事飞单的行为，系非经所属机构授权、指派的工作，是否满足 “人员的身份系执行工作任务的人员”。其实质是对于《民法典》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”的理解。一种理解是，该条不仅要求人员的身份系法人或非法人之员工，更明确了职务行为的本质是执行法人或非法人的工作任务，即重点不仅在员工的身份，更在于员工执行的是法人或非法人的意志，由于飞单行为并非执行所属机构的意志，故不属于职务行为。另一种理解是，该条仅明确人员的身份系执行工作任务的人员，强调的是身份，如果员工在执行工作任务，同时从事飞单行为，只要飞单行为的内容与其执行的工作任务有一定关联，即可构成职务行为。

    (1)   持有第一种理解的法院，在(2017)京0108民初28590号、(2018)京0112民初25659号等案件中认为，工作人员销售基金产品是否属于履行职务行为，除了工作身份、行为是否发生在工作时间、工作地点之外，重要的是要看工作人员的行为与其工作职责、工作任务的关联。由于案涉基金产品并非银行代理销售，且银行明确禁止员工销售未经批准的基金产品，故员工向投资人推介基金的行为不属于职务行为。在(2019)沪0104民初2584号案件中，法院认为，银行人员推荐的系争基金产品并非银行的理财产品，而是案外人的基金产品，且银行人员未利用银行设备向投资人销某系争产品，银行人员的行为目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行的授权，所获利益也归个人所有，因此银行人员的行为应属于个人行为而非职务行为。在(2020)京03民终3376号案件中，一审和二审法院均否定了“外观上的职务行为”的看法，以推介行为实质上是否系银行安排，作为认定职务行为的标准，否定了员工私自销售金融产品的行为可以被认定为职务行为的可能。

    (2)   持有第二种理解的法院，在(2018)沪01民终4186号及(2020)粤01民终21095号案件中认为，证券公司工作人员在证券公司经营场所内，以证券公司名义向投资人销售基金产品，其行为虽然未经证券公司授权，但在外观上足以被认定属于执行证券公司的工作任务，投资人系基于证券公司工作人员执行工作任务产生的合理信赖才签订的相关合同，证券公司工作人员的行为属于职务行为，后果由证券公司承担。在(2016)京0105民初61416号案件中，一审法院认为，银行人员销售涉案基金产品的行为已被银监会认定为违规销售，银行人员的行为违反了《银行业消费者权益保护工作指引》及《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关管理规定。银行人员在实施本案销售行为时是基于其作为银行“理财经理”的特殊身份进行，销售时间是执行职务期间，销售地点是被告银行理财柜台，以上皆系银行人员基于其在银行处的职务所取得，与其执行工作任务存在内在联系，并客观上提供了可能和便利，故银行人员违规私售行为属于“因执行工作任务”，构成职务行为。

无论是从文意解释还是整体解释来看，第二种理解更加合适。《民法典》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”中“执行法人或者非法人组织工作任务”是修饰“人员”的身份，强调的是主体，而非行为本身。关于行为本身，第一百七十条后半句“以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为”并未规定民事法律行为必须是法人或者非法人组织授权或指派，只需要外观上以法人或非法人的名义实施即可。并且，第一百七十条第二款亦规定，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

2.    第二个争议焦点：金融机构有制度文件明确规定，员工不得销售非银行发行或销售的金融产品，员工违反的，是否满足 “人员的行为在其职权范围内”。其实质是对于《民法典》第一百七十条第一款“就其职权范围内的事项”及第二款“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的理解。一种理解是，投资人在交易中应当没有盲目轻信的行为，否则应认定过错，不构成职务行为。另一种理解是，金融机构对员工的内部规定，不应约束善意投资人，金融机构人员对外以机构名义实施的飞单行为，即便没有得到金融机构授权，也应属于职务行为。

    (1)   持有第一种理解的案例主要有，(2017)京0108民初28590号、(2018)京0112民初25659号、(2019)沪0104民初2584号、(2017)豫01民终5062号、(2020)京03民终3376等案件。

    (2)   持有第二种理解的案例主要有：(2018)沪01民终4186号及(2020)粤01民终21095号、(2016)京0105民初61416号等案件。

其实，这两种理解本身均符合法条的规定，重点应在厘清“职权范围内的事项”与“不得对抗善意相对人”这两个构成要件之间的逻辑关系。在实务中，金融机构要证明飞单产品不是金融机构发行或销售的产品并不困难，金融机构一般均能证明已经书面告知员工不得销售非本单位发行或销售的产品。一般情况下，投资人也并不否认案涉产品并非金融机构发行或销售。问题的关键是，如果相对人系善意的，则无论员工的行为是否在其职权范围内，都不影响职务行为的认定。相对人是否善意，牵涉到第三个争议焦点，即相对人是否有理由相信飞单员工的行为系职务行为，也牵涉到飞单行为是否可能构成表见代理。因此，对于法院的判决以及双方的抗辩来说，真正重要的是相对人善意的举证和审查。投资人作为相对人是否善意，与投资人是否有理由相信金融机构员工系履行职务，是相辅相成的，投资人有越多理由相信具有职务行为的外观表象，投资人就越善意。对于当事人来说，难点在于举证，而对法院来说，难点在于举证责任的分配和认定的标准。

关于举证责任的分配。对于善意的举证责任，由主张非善意的一方承担并没有争议。当然这个举证责任在实务中意义有限，因为投资人对于第三个争议焦点：“人员从事行为时以法人名义实施”，即投资人有理由相信飞单人员是履行职务行为，有举证责任，而善意与有理由相信本身就是相辅相成的，实践中投资人败诉的原因并不是金融机构证明了投资人非善意，而是投资人未能完成举证，即法院以投资人没有理由相信或者投资人轻信非善意为由，驳回诉请。一个比较典型的案例，在(2017)陕01民终108号案件中，一审法院将主要的举证责任分配给金融机构：“光大银行西安分行与黄勇均未提交相关证据证明其告知过苏某某涉案理财产品非系银行代售理财产品”，在该案件的二审中，二审法院直接以投资人并未完成举证，不能证明有理由相信善意，投资人本人具有明显过错为由，撤销一审判决，驳回了投资人全部诉请。虽然第二个构成要件及争议焦点的重点在于投资人是否善意，而金融机构对于非善意有举证责任，但投资人才是真正承担举证不能的责任人。

关于举证，参见下述第三个争议焦点。

3.    第三个争议焦点：员工在工作场所，工作时间，向投资人推介产品，但涉及产品的全部文件均没有所属机构字样或盖章的，是否满足“人员从事行为时以法人名义实施”。投资人举证目标是证明金融机构工作人员以金融机构名义实施了民事法律行为，投资人有理由相信员工的行为系职务行为。显然，实务中的难点在于投资人应当举证到什么程度，使得法院认定职务行为成立。

在(2017)粤0604民初15510号案件中，一审法院认为，银行人员虽然在推介时声称其销售的基金产品系银行代销，但投资人签署的《合伙协议》、《股权回购协议书》、《协议履约担保函》和《投资确认函》等相关投资材料中均未出现银行名称或加盖银行的印章，投资人支付的投资款也是直接支付至基金管理人处，而非银行账户。投资人作为具有一定投资经验的投资者，理应知道其购买的产品可能与银行无关。投资人在未进一步核实的情形下，盲目轻信银行人员的口头介绍和个人担保，存在过错，并非善意，不适用表见代理。在(2017)陕01民终108号案件中，一审法院以“银行工作人员在营业期间、营业场所、身着工服向投资人进行理财产品介绍、销售的行为应当视为职务行为”为由，认定银行应当承担赔偿责任。二审法院推翻了该判决并认定银行工作人员的推介行为不构成表见代理，理由是投资人购买案涉基金产品时签署的各种文件均无银行的字样及盖章，投资人并未对此进行必要审查，存在明显过错。在(2017)粤03民终10171号案件中，一审法院以员工持有盖章的空白信托推荐协议为由，认定投资人有理由相信理财师推荐的基金系基金管理人代销；二审法院认为，理财师作为上诉人员工，使用上诉人的空白合同，在上诉人营业场所内与投资人签订了涉案推荐协议书，投资人有理由相信涉案产品属于上诉人代销的产品，理财师的行为属于职务行为。二审法院同时认为，一审法院对于案件构成表见代理的认定，亦有事实及法律依据。

如果金融机构工作人员在工作场所、工作地点向投资人推介非机构销售的产品，并同时将盖有金融机构印章的合同文件或宣传资料等给与投资人，则投资人有理由相信工作人员的行为系职务行为，在此情形下，法院将按照职务行为或表见代理的规定判决金融机构承担侵权责任。反之，虽然推介行为确实发生在金融机构的营业场所内，但无论是推介资料还是合同文件，均无法显示被推介的产品与金融机构有任何联系的（既无机构名称，亦无印章），则法院很可能认为投资人存在明显轻信工作人员的情形，存在较大过错，不应认定为职务行为或表见代理。

对于金融机构而言，虽然举证责任主要在于投资人，但也有个案显示，金融机构能够证明投资人非善意的，亦排除职务行为的认定。(2017)豫01民终5062号案件中，根据过往投资经历，证券公司曾经明确向投资人告知“不能相信任何人员向其保证投资收益的许诺”，法院认为在此情形下投资人仍然轻信证券公司人员的保本承诺，存在明显过错。

（二）飞单行为与表见代理

上文提到，一部分法院则认为，外观上构成职务行为，相对人有理由相信的，飞单行为构成职务行为。而也有法院认为职务行为必须是单位授权、指派的工作，体现了单位意志，飞单行为不构成职务行为。

    1.     对于持有第一种观点的法院，表见代理成立与否一般无需独立于职务行为另行审查。因为如果不构成外观职务行为，那一般投资人的举证也无法证明构成了表见代理，而如果构成了外观职务行为，表见代理一般也能成立（因为表见代理的构成要件的范围小于职务行为）。典型案例是(2017)粤03民终10171号。此案中，一审法院认为理财师持有盖章的空白信托推荐协议向投资人推介基金产品的行为构成表见代理，二审则认为，理财师作为单位员工，使用单位的空白合同，在单位营业场所内与投资人签订了涉案推荐协议书，投资人有理由相信涉案产品属于单位代销的产品，理财师的行为属于职务行为。二审法院同时认为，一审法院对于案件构成表见代理的认定，亦有事实及法律依据。

    2.     对于持有第二种观点的法院，飞单行为不可能是职务行为，故金融机构是否应当承担责任，取决于是否构成表见代理。表见行为的要件是（1）相对人有理由相信行为人有代理权；（2）相对人善意无过错。表见代理的构成要件相较于外观职务行为，少了一项“行为人的身份系执行法人或非法人工作任务的人员”。鉴于在本文第（一）部分飞单行为与职务行为中已经对有理由相信及善意无过错的裁判规则进行了论述，此处不再赘述。

（三）飞单行为与共同侵权

在侵权案件中，若投资人的证据不足以证明飞单行为构成职务行为或表见代理的，金融机构在法律上仍有承担责任的可能。相应的可能承担责任的原因是共同侵权或安全保障责任。

    1.     关于共同侵权。共同侵权在《民法典》中分为有意思联络的共同侵权（第一千一百六十八条）及无意思联络的共同侵权（第一千一百七十一条及第一千一百七十二条）。其中，有意思联络的共同侵权在主观方面的表现为共同故意，而飞单纠纷中，银行对于工作人员的飞单并不知情（如果知情的，就不是飞单，而应当是典型的职务行为），所以不可能构成第一千一百六十八条的共同侵权。无意思联络的共同侵权包括累计型和叠加型两种。在飞单案件中，员工的侵权行为如果不构成职务行为或表见代理，则应当认定为个人侵权行为，该等个人侵权行为与金融机构是无关的，不能视为金融机构的侵权行为。金融机构如果存在侵权行为，一般也只是疏于对三方面的管理，即人员、场所和印章。而这种疏于管理的侵权行为，一般也不是造成投资人全部损失的直接原因，所以无意思联络的共同侵权中，金融机构可能构成侵权的只有累积性，即《民法典》第一千一百七十二条。在此情形下，金融机构应当与其员工根据侵权行为与损害结果的原因力各自承担赔偿责任。

在实务中，关于金融机构是否应当承担共同侵权责任，投资人与金融机构的争议焦点有三项：“如果投资人仅起诉金融机构而未列员工为共同被告的，法院是否应当通知员工参加诉讼”、“如果不应当主动追加员工作为被告的，是否影响金融机构的责任承担”和“金融机构存在管理疏忽的情形下，该等过失与投资人的损失之间是否存在法律上的因果关系”。

        (1)   关于“如果投资人仅起诉金融机构而未列员工为共同被告的，法院是否应当通知员工参加诉讼”和“如果不应当主动追加员工作为被告的，是否影响金融机构的责任承担”。其实，金融机构与员工之间并非共同故意侵权，故在投资人起诉金融机构的案件中，员工并非必须参加诉讼的主体。投资人有权选择将员工、金融机构共同作为被告，也有权仅追究金融机构责任。若金融机构应当承担责任的，法院在查明过错大小的基础上判决金融机构承担全部或部分责任即可。

        (2)   “金融机构存在管理疏忽的情形下，该等过失与投资人的损失之间是否存在法律上的因果关系”在实务中是有争议和分歧的。所谓的管理疏忽，一般包括对人员、场地和印章三种客体的管理疏忽。其中，对印章的疏忽管理相对比较复杂。

            (a)   员工擅自使用印章的情形。对于员工擅自使用印章的，投资人一般有理由相信员工系履行职务行为或构成表见代理，员工的侵权行为应当由用人单位直接承担赔偿责任。

            (b)   员工私刻印章的情形。如果推介行为并不发生在工作场所和工作时间内，那么员工私刻印章的行为本身不应当认定为用人单位的过失，因为用人单位无权也客观上不可能管理员工在工作场所、工作时间外的个人行为。

            (c)   如果用人单位对员工在工作场所和工作时间内使用私自刻制的印章非法推介的行为疏于管理的，可以认定为用人单位的过失。这种过失本身其实并非对印章的管理疏忽，而是用人单位对其人员在工作场地、工作时间内的行为疏于管理的过失。

        银监会于2018年3月20日发布了《银行业金融机构从业人员行为管理指引》，其中第四条明确规定：“银行业金融机构对本机构从业人员行为管理承担主体责任。银行业金融机构应加强对从业人员行为的管理，使其保持良好的职业操守，诚实守信、勤勉尽责，坚持依法经营、合规操作，遵守工作纪律和保密原则，严格执行廉洁从业的各项规定。”金融机构对于其自身员工的监管是法定义务，对法定义务的违反，构成过失。那么余留的问题是，该等过失是否与投资人之间的损失有法律上的因果关系呢？

        在(2016)京0105民初7893号案件中，银行的项目主管郑某存在诈骗行为，骗取了韩国籍投资人的100万元款项。发生诈骗行为的时间、地点均在银行贵宾室内。在该案件的二审中，北京三中院认为，银行没有采取有效措施阻止其工作人员在履行职务的过程中超越职权办理理财业务且在投资人向其工作人员个人账户转入巨额款项时未予警示与提醒。因此就银行工作人员所实施的侵权行为，银行未能尽到合理预见和有效预防之义务，基于上述原因，从保护受害人利益的角度出发，认定本案中投资人所遭受的经济损失系银行工作人员所实施之侵权行为与银行未能有效监管综合作用的结果，银行应对投资人的经济损失承担责任。

        在（2018）京0112民初25659号案件中，法院查明，银监会曾出具《回复函》：“二、投资人经理李阳在理财室进行私售，说明该行通州支行员工行为管理、营业场所管理有效性严重不足，针对此事件，我局拟责令农行北京分行对相关责任人严肃问责。”但法院仍认为，银行工作人员虽构成犯罪，虽然银行对其员工有监督管理约束的职责；虽然银监会以及相关部门在事后作出的相关函件也能印证银行在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此就将银行工作人员自身严重违规违纪行为甚至实施犯罪行为直接等同于银行对投资人实施了侵权行为。

所谓有法律上的因果关系，司法实践的通说是相当因果关系，即“若无则不”。转化过来就是，如果金融机构履行了对其工作人员、工作场所的勤勉尽责的监管义务，则投资人的损失不会发生。对于这个问题的答案，需要考虑金融机构的管理疏忽的程度，以及即便金融机构没有管理疏忽是否必然能避免员工的个人侵权行为这两方面事实，并可能基于个案情形的不同，而得出肯定或否定结论，无法一概而论。关于管理疏忽的程度，参考最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，应当至少达到“明显过错”的程度。

    2.     关于安全保障责任。个别法院认为，在金融机构存在管理疏忽的情形下，可以参照《侵权责任法》或《民法典》有关公共场所管理人的安全保障义务。典型案例如(2017)粤0604民初15510号案件，虽然法院并未认可员工的擅自推介行为构成职务行为或表见代理，但鉴于员工的推介行为发生在银行内，且时间上也是工作时间，故判决银行参照安全保障义务的规定，在投资人损失20%范围内承担补充责任。在（2015）沪一中民六(商)终字第406号案件中，上海市第一中级人民法院亦认可一审法院判决证券公司就其工作人员的侵权行为承担补充清偿责任，理由是证券公司作为员工所在单位及专业证券公司，对于自己公司的证券从业人员负有管理、监督责任，并应当建立相应制度避免从业人员违法操作行为发生。本案损害结果的发生与证券公司对本公司证券从业人员管理不善之间具有因果关系。

    参照安全保障义务判决金融机构承担补充责任，在法律适用上似有不妥。最高人民法院规定，在法律没有直接规定的情况下，可以参照最近似的法律规定适用并作出判决。但在《侵权责任法》及《民法典》对共同侵权都已经有明确规定的情况下，还参照其他法律规定进行判决，实际上属于适用法律不当。